Gewerbesteuerliche Hinzurechnung und das Asset-Backed-Securities-Modell

Das Asset-Backed-Securities-Modell, ein Gestaltungsmodell des Forderungsverkaufs, mit dem einer gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung entgangen werden soll, kann nach einem aktuellen Urteil des Bundesfinanzhofs nicht erfolgreich sein, wenn das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen beim Gewerbetreibenden verblieben ist. Dies ist nach Ansicht des Bundesfinanzhofs immer dann der Fall, wenn der Gewerbetreibende ungeachtet einer Abtretung der Forderungen wirtschaftlich das Bonitätsrisiko, also das Risiko für den Geldeingang, weiterhin trägt.

Gewerbesteuerliche Hinzurechnung und das Asset-Backed-Securities-Modell

Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer ist dem Gewinn aus Gewerbebetrieb ein Teil der für Betriebsschulden aufgebrachten Zinsen hinzuzurechnen (im Streitjahr 2002: die Hälfte der Entgelte für Schulden, die der Verstärkung des Betriebskapitals dienen; heute: ein Viertel der Summe aus Entgelten für Schulden). Ein gängiges Steuersparmodell zur Vermeidung dieser Hinzurechnung ist das sog. Asset-Backed-Securities-Modell. Dieses funktioniert wie folgt: Die Forderungen werden an eine (ausländische) sog. Zweckgesellschaft verkauft. Die Zweckgesellschaft refinanziert den Ankauf durch die Ausgabe von Wertpapieren („securities“), die wiederum aus den Eingängen auf die übertragenen Forderungen bedient werden sollen („asset backed“). Als Kaufpreis der Forderungen wird der Nennwert abzüglich eines Bonitätsabschlags vereinbart; dieser Abschlag steht dem verkaufenden Unternehmen aber über ein Ausgleichskonto wieder zur Verfügung, wenn die Forderung vom Kunden beglichen wird. Der Forderungseinzug soll dabei (ohne Offenlegung der Abtretung) weiterhin durch das Unternehmen erfolgen.

Der Bundesfinanzhof wertete den Inhalt der konkreten Vereinbarung dahin, dass das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen nicht auf die Zweckgesellschaft übergegangen sei. Die Höhe des Abschlags und die Möglichkeit des späteren Ausgleichs deuteten darauf hin, dass das Risiko des Forderungsausfalls wirtschaftlich weiterhin vom Unternehmen zu tragen war. Die Vereinbarung sei deshalb als (darlehensweise) Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse zu qualifizieren, was die gewerbesteuerliche Hinzurechnung nicht ausschließe.

Das wirtschaftliche Eigentum an einer Forderung verbleibt im Rahmen eines Asset-Backed-Securities-Modells beim Forderungsverkäufer, wenn er das Bonitätsrisiko (weiterhin) trägt. Dies ist der Fall, wenn der Forderungskäufer bei der Kaufpreisbemessung einen Risikoeinbehalt vornimmt, der den erwartbaren Forderungsausfall deutlich übersteigt, aber nach Maßgabe des tatsächlichen Forderungseingangs erstattungsfähig ist.

Ist das wirtschaftliche Eigentum nach dieser Maßgabe beim Forderungsverkäufer verblieben, stellen die an den Forderungskäufer geleisteten „Gebühren“ Entgelte für Schulden im Sinne des § 8 Nr. 1 GewStG 2002 dar, wenn der Vorfinanzierungsbetrag dem Forderungsverkäufer für mindestens ein Jahr zur Verfügung steht.

Gemäß § 8 Nr. 1 GewStG 2002 sind dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7 GewStG 2002) die Hälfte der Entgelte für Schulden hinzuzurechnen, die wirtschaftlich mit der Gründung oder dem Erwerb des Betriebes oder eines Anteils am Betrieb (Teilbetriebes) oder mit der Erweiterung oder Verbesserung des Betriebes zusammenhängen oder der nicht nur vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals dienen. Eine solche Hinzurechnung setzt voraus, dass ein Darlehensverhältnis vorliegt, das dann –bei entsprechender Laufzeit– als sog. Dauerschuld angesehen werden kann; Zinsen und andere als Entgelte zu behandelnde Aufwendungen des Darlehensnehmers sind auf dieser Grundlage als Zinsen i.S. von § 8 Nr. 1 GewStG 2002 zu qualifizieren.

In dem vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall hat der Gewerbetreibende die Forderungen zwar zur Erfüllung der ABS-Vereinbarung an Z veräußert und abgetreten. Das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen war aber beim Gewerbetreibenden verblieben, da er wirtschaftlich das Risiko des Forderungsausfalls zu tragen hatte. Die Vereinbarung ist damit als (darlehensweise) Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse des Gewerbetreibenden zu qualifizieren.

Die Abgrenzung zwischen Kauf und Darlehen ist nach der Rechtsprechung im jeweiligen Einzelfall aufgrund einer Gesamtbetrachtung der vertraglichen Bestimmungen vorzunehmen. Dabei hat der Senat zur Situation einer Forfaitierung von (Leasing-)Forderungen im Wesentlichen auf das Bonitätsrisiko des Abtretenden abgestellt: Von einem Kauf ist nur dann auszugehen, wenn das Risiko der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Forderungen (Bonitätsrisiko) auf den Erwerber übergeht, insoweit also keine Möglichkeit des Regresses besteht1. Denn nach den Regeln des Kaufrechts haftet der Verkäufer lediglich für den rechtlichen Bestand oder das künftige Entstehen (Verität) der verkauften Forderungen (§ 437 BGB a.F.). Verbleibt hingegen das Bonitätsrisiko hinsichtlich der abgetretenen Forderungen (teilweise) beim Verkäufer, liegt eine sog. unechte Forfaitierung vor. Die Zahlung des „Kaufpreises“ stellt dann eine bloße Vorfinanzierung der Forderungen dar, deren Abtretung nur erfüllungshalber erfolgt (§ 364 Abs. 2 BGB). In diesem Fall liegt ein Darlehensverhältnis vor2.

Diese Maßgaben zur Abgrenzung von Kauf und Darlehen, die auf den Grundsatz der wirtschaftlichen Zuordnung von Vermögensgegenständen nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 der Abgabenordnung zurückzuführen sind, sind auch auf die streitgegenständliche ABS-Gestaltung anzuwenden.

Ob einer Person ein Wirtschaftsgut zuzurechnen ist, weil sie –ohne zivilrechtlicher Eigentümer zu sein– die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann, ist „nach dem normalen Verlauf der Dinge“ unter Berücksichtigung des Gesamtbilds der Verhältnisse3 zu entscheiden. Dabei kommt es für die Frage nach der „wirtschaftlichen Inhaberschaft“ einer Forderung insbesondere darauf an, welche Person das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls trägt4. Damit ist es bei einer ABS-Gestaltung entscheidend, ob der „Originator“ als Veräußerer der Forderungen auch das Bonitätsrisiko –das Risiko der Verwertbarkeit der Forderungen auf der Grundlage der Fähigkeit und des Willens des Drittschuldners, die Forderung bedienen zu können– auf den Zedenten übertragen hat5. Diesem Ansatz folgt auch die in der Literatur überwiegende Auffassung6.

Die Vereinbarungen im Vertrag haben zur Folge, dass das Bonitätsrisiko der übertragenen Forderungen beim Gewerbetreibenden verblieben ist. Das erstinstanzlich mit dem Fall befasste Finanzgericht hat dazu eine Gesamtbetrachtung vorgenommen. Es hat dabei allerdings „Nutzungen und Lasten“ aus der Betrachtung zu Recht ausgeschlossen, da es im Streitfall um unverzinsliche und nicht mit weiteren Lasten verbundene Warenforderungen geht. Im Übrigen hat das Finanzgericht auch das Kriterium des „Besitzes“ an der Forderung –hier zu verstehen als Verfügungsmacht– herangezogen. Dabei hat es die formale Rechtsposition (rechtliche Befugnis) der Abtretungsempfängerin einerseits und „das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte“7 andererseits abgewogen. Insoweit konnte der rechtlichen Befugnis angesichts der Kurzfristigkeit der Forderungen und der fehlenden Aufdeckung der Abtretung nach außen nur eine geringe praktische Bedeutung für die Vertragsparteien zugesprochen werden8. Außerdem war nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien eine Verfügung über die Forderungen durch den Abtretungsempfänger nicht vorgesehen, zumal dieser über einen Apparat für die Verwaltung einer Vielzahl von Einzelforderungen nicht verfügte und diese Aufgabe vollständig an den Gewerbetreibenden übertragen hatte. Dass die (formale) Verfügungs- und Vollstreckungsbefugnis für das Rating der Refinanzierung von Bedeutung war, berührt die das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Abtretungsempfängerin betreffende Würdigung nicht.

Dass die Veräußerung der Forderungen im Streitfall „regresslos“ erfolgt ist, hindert die Annahme, dass das Bonitätsrisiko bei wirtschaftlicher Betrachtung dennoch beim Gewerbetreibenden verblieben ist, nicht. Denn die Vertragsparteien haben zunächst nur einen vorläufigen Kaufpreis vereinbart, der nach Einziehung des Forderungsbestands in Abhängigkeit von der Höhe der tatsächlich eingetretenen Forderungsausfälle anzupassen war.

Im entschiedenen fall war ein Risikoabschlag für Forderungsausfälle in Höhe von 4 % vereinbart. Dieser Risikoabschlag war an den Gewerbetreibenden zurückzuzahlen, soweit der später tatsächlich eingezogene Forderungsbetrag den Kaufpreis überstieg (Gutschrift auf einem internen Forderungsausfallkonto, wobei der Abtretungsempfänger die gesamten tatsächlichen Forderungsausfälle mit dem Guthaben der G auf diesem Forderungsausfallkonto aufrechnen konnte). Ein verbleibendes Guthaben des Gewerbetreibenden, das das Mindestguthaben von 1,6 Mio. € überstieg, war monatlich als „Bonifikation 1“ auszuzahlen. Nach vollständiger Abwicklung des Rahmenvertrags hatte der Abtretungsempfänger das gesamte Guthaben auf dem Forderungsausfallkonto an den Gewerbetreibenden auszukehren. Darüber hinaus hatte der Gewerbetreibende im Vertrag zugesichert, dass sich die tatsächliche Forderungsausfallquote für 1999 auf 0,1 % und für 2000 auf weniger als 0,1 % des Gesamtumsatzes belaufen hatte und dass es bisher bei keinem der 20 Großkunden (ca. 40 % des Gesamtbetrags der Forderungen) zu einem Forderungsausfall gekommen war. Im Übrigen hatte der Gewerbetreibende (auf eigene Kosten) zu Gunsten des Abtretungsempfängers für die Forderungen gegen Nicht-Primärgenossenschaften eine Warenkreditversicherung abgeschlossen. Die Vereinbarung beinhaltet auch ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertrags durch Z bei einer nachteiligen Entwicklung der Forderungsausfälle.

Unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Regelungen handelt es sich bei der Vereinbarung des Abschlags mit nachträglicher „Bonifikation“ um eine Gestaltung, die eine spätere Kaufpreiserstattung nach Maßgabe des tatsächlichen Ausfalls der Forderungen zum Gegenstand hat; sie gleicht einen nach den in der Vergangenheit tatsächlich eingetretenen Forderungsausfällen zuzüglich eines realitätsgerechten Risikoaufschlags für die Unsicherheit der künftigen Veränderung des Ausfallrisikos überschreitenden Kaufpreisabschlag aus9.

Das Finanzgericht konnte insoweit die Höhe des vereinbarten Bonitätsabschlags von 4 % dahin würdigen, dass sich der Gewerbetreibende –unter sonst gleichen Bedingungen– auf einen solchen Risikoabschlag nicht eingelassen hätte, wenn dieser als endgültig vereinbart worden bzw. bei geringeren tatsächlichen Forderungsausfällen keine Bonifikation zu erwarten gewesen wäre. Dazu hat sich das Finanzgericht zu Recht sowohl auf die bekannten Risikodaten der Vergangenheit als auch auf eine Prognose des aus der Sicht des Zeitpunkts des Vertragsabschlusses künftig (bei vorsichtiger und risikoscheuer Einschätzung) einzukalkulierenden Risikos bezogen. Für diese Prognose hat es auch berücksichtigt, dass es nicht erkennbar sei, dass sich die Zusammensetzung des Forderungsbestands des Gewerbetreibenden nach Vertragsschluss in einer Weise verändert hätte, die zu einer signifikanten Erhöhung des Bonitätsrisikos geführt hätte, und dabei auch auf den Abschluss der Warenkreditversicherung –der den Forderungsausfall in einem bestimmten Kundenkreis wirtschaftlich abdeckt– verwiesen. Das Finanzgericht hat zwar nicht ausdrücklich in seine Würdigung einbezogen, dass ein Teil der Risikoübernahme durch den Gewerbetreibenden dadurch begründet sein kann, dass sichergestellt wird, dass sie als Inkassobevollmächtigte beim Forderungseinzug die gebotene Sorgfalt walten lässt10, und dass der Abschlag auch einen Diskont (als Differenz zum Barwert im Abtretungszeitpunkt11) beinhalten wird. Doch berührt dies die revisionsrechtliche Verbindlichkeit (§ 118 Abs. 2 FGO12) der Gesamtwürdigung der Vereinbarungen zum vertraglichen Kaufpreisabschlag nicht.

Der Einwand, dass ein endgültiger Kaufpreisabschlag, der das später tatsächlich eintretende Risiko „treffe“ und damit den Forderungsverkäufer mit dem Delkredererisiko endgültig belaste, einen Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nicht hindere und dass deshalb der vorläufige Abschlag, bei dem die Beteiligten das wirtschaftlich Gewollte (die Verteilung des Risikos nach einem bestimmten Maßstab) –jedenfalls nachträglich– punktgenau erreichen können, den Übergang wirtschaftlichen Eigentums ebenfalls nicht hindern könne13, verfängt nicht. Denn die wirtschaftliche Zuordnung der Forderung ist nach dem Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Abtretung vorzunehmen. Der endgültige Kaufpreisabschlag erfasst das künftige Risiko abschließend im Zeitpunkt der Abtretung und belässt beim Zedenten kein (weiteres) Risiko. Der nur vorläufige Abschlag führt hingegen dazu, dass spätere Veränderungen im Wert der Forderung zu Gunsten und zu Lasten des Zedenten wirken, was eine entsprechende wirtschaftliche Zuordnung der Forderung rechtfertigen kann.

Ein Widerspruch dieser Würdigung der „nachträglichen Kaufpreisanpassung“ zu den Grundsätzen des BFH-Urteils in BFH/NV 2010, 1622 besteht nicht. Diesem BFH-Urteil kann insbesondere nicht entnommen werden, dass der Verbleib eines Bonitätsrisikos beim Zedenten immer dann unbeachtlich sei, wenn er der „Feinregulierung“ des Kaufpreises für den Forderungserwerb diene. Im Urteilsfall wurde der Verbleib eines Bonitätsrisikos vor allem deshalb verneint, weil die dort streitgegenständliche Verpflichtung des Zedenten, im Falle verspäteter Zahlung des Drittschuldners einen bestimmten Zins zu zahlen, nicht auf den Ausgleich des Erfüllungsinteresses des Zessionars hinsichtlich der erworbenen Forderung gerichtet und folglich nicht dem Bonitätsrisiko zuzuordnen war. Um einen vergleichbaren Sachverhalt geht es im Streitfall nicht.

Der Würdigung, dass das Bonitätsrisiko von dem Gewerbetreibenden zu tragen war, hat der Gewerbetreibende in den Streitjahren durch eine daran anschließende bilanzielle Behandlung entsprochen. Er hat die Beträge auf den bei dem Abtretungsempfänger geführten Reservekonten als eigenes Guthaben aktiviert und Aufwandsbuchungen erst im Zeitpunkt tatsächlicher Forderungsausfälle vorgenommen.

Der von dem Gewerbetreibenden für den Abtretungserlös gebildete Passivposten stellt eine Schuld im Sinne von § 8 Nr. 1 GewStG 2002 dar.

Eine Schuld dient nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs der nicht nur vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals, wenn ihr Gegenwert das Betriebskapital länger als ein Jahr verstärkt14. Maßgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse. Nicht einbezogen sind die Verbindlichkeiten des laufenden Geschäftsverkehrs, also solche, die wirtschaftlich eng mit einzelnen bestimmbaren, nach Art des Betriebs immer wiederkehrenden und nicht die Anschaffung oder Herstellung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens betreffenden Geschäftsvorfällen (= laufende Geschäftsvorfälle) zusammenhängen15. Nach diesen Grundsätzen dienten die im Streitfall in Rede stehenden Verbindlichkeiten der nicht nur vorübergehenden Verstärkung des Betriebskapitals des Gewerbetreibenden. Ihre Laufzeit betrug mehr als 12 Monate. Es handelte sich auch nicht um solche des laufenden Geschäftsverkehrs.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 26. August 2010 – I R 17/09

  1. BFH, Urteil vom 08.11.2000 – I R 37/99, BFHE 193, 416, BStBl II 2001, 722, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 21.06.1994 – XI ZR 183/93, BGHZ 126, 261, 263[]
  2. s. auch BFH, Urteile vom 11.12.1986 – IV R 185/83, BFHE 149, 248, BStBl II 1987, 443; vom 05.05.1999 – XI R 6/98, BFHE 188, 415, BStBl II 1999, 735; BGH, Urteil vom 14.10.1981 – VIII ZR 149/80, BGHZ 82, 50; zustimmend z.B. Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 28. Aufl., § 5 Rz 270 „Forfaitierung“[]
  3. z.B. BFH, Urteile vom 18.09.2003 – X R 21/01, BFH/NV 2004, 306; und vom 11.07.2006 – VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; s.a. Buciek in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 5 EStG Rz 513a, m.w.N.[]
  4. z.B. BFH, Urteil vom 20.01.1999 – I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514; BFH, Urteil in BFHE 188, 415, BStBl II 1999, 735; BFH, Urteil vom 02.03.2010 – I R 44/09, BFH/NV 2010, 1622[]
  5. so auch die Stellungnahme des Instituts der Wirtschaftsprüfer zu Zweifelsfragen der Bilanzierung von asset-backed-securities-Gestaltungen und ähnlichen Transaktionen [IDW RS HFA 8] –i.d.F. vom 09.12.2003–, WPg 2002, 1151, und 2004, 138 Tz. 7 ff. –IDW Stellungnahme–[]
  6. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 246 HGB Rz 326; Buciek in Blümich, a.a.O., § 5 EStG Rz 740 „Asset-Backed Securities (ABS)“; Crezelius in Kirchhof, EStG, 9. Aufl., § 5 Rz 158 „Asset Backed Securities“; Hoffmann in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, §§ 4, 5 Rz 1225; Willburger, Asset Backed Securities im Zivil- und Steuerrecht, 1997, S. 13 f., 118 ff., 123 ff.; Flick, Der Konzern 2009, 104, 105 f. und 109; Kusterer, Der Ertragsteuerberater 2003, 148, 150; Becker/Lickteig, Die steuerliche Betriebsprüfung 2000, 321; Geurts, Der Betrieb 1999, 451, 452; Engellandt/Lütje, WPg 1996, 517, 518 ff.; Hinz, DStR 1994, 1749, 1750; wohl auch Wiese, Betriebs-Berater 1998, 1713, 1717; Ellrott/Roscher in Beck’scher Bilanzkommentar, 7. Aufl., § 247 HGB Rz 112 f.; a.A. aber Häuselmann, DStR 1998, 826, 829; Rist, StuB 2003, 385, 389 f.; Schmid, DStR 2010, 145, 147 f.[]
  7. BFH, Urteile in BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vom 15.02.2001 – III R 130/95, BFH/NV 2001, 1041[]
  8. a.A. –Zuordnung allein nach Maßgabe der persönlichen Verfügungsmacht über die Forderungen– Häuselmann, DStR 1998, 826, 830[]
  9. s. dazu auch IDW Stellungnahme, a.a.O., Tz. 16, 23, 28; Willburger, a.a.O., S. 120 f.; ablehnend zum Einfluss von Ausgleichszahlungen Häuselmann, DStR 1998, 826, 830 f.[]
  10. Willburger, a.a.O., S. 121[]
  11. siehe insoweit Rist, StuB 2003, 385, 389[]
  12. siehe insoweit z.B. BFH, Urteil in BFHE 188, 415, BStBl II 1999, 735[]
  13. Schmid, DStR 2010, 145, 147[]
  14. s. z.B. BFH, Urteil in BFHE 193, 416, BStBl II 2001, 722[]
  15. siehe z.B. BFH, Urteil in BFHE 193, 416, BStBl II 2001, 722[]