Gewerb­li­che Mode­ra­ti­on von Wer­be­sen­dun­gen

Eine Fern­seh­mo­de­ra­to­rin, die Pro­duk­te nach den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers in Ver­kaufs­sen­dun­gen prä­sen­tiert, übt kei­ne frei­be­ruf­li­che, son­dern eine gewerb­li­che Tätig­keit aus.

Gewerb­li­che Mode­ra­ti­on von Wer­be­sen­dun­gen

Die selb­stän­di­ge Tätig­keit einer Mode­ra­to­rin von Wer­be­sen­dun­gen für einen Ver­kaufs­sen­der ‑im Streit­fall Prä­sen­ta­ti­on von Pro­duk­ten aus den Berei­chen Well­ness, Kos­me­tik, Gesund­heit sowie Rei­sen- führt daher nicht zu Ein­künf­ten aus selbst­stän­di­ger Arbeit, son­dern zu Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb, die der Gewer­be­steu­er unter­lie­gen.

Für eine (frei­be­ruf­li­che) schrift­stel­le­ri­sche Tätig­keit fehlt es an einer berufs­ty­pi­schen schrift­li­chen Nie­der­le­gung eige­ner Gedan­ken "für die Öffent­lich­keit". Denn die jeweils von der Mode­ra­to­rin erstell­ten Sen­de­ma­nu­skrip­te und ähn­li­che Vor­be­rei­tungs­un­ter­la­gen waren nicht an die Öffent­lich­keit gerich­tet und zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt. Eben­so hat der Bun­des­fi­nanz­hof eine dem Berufs­bild eines Jour­na­lis­ten ähn­li­che Tätig­keit ver­neint, da eine auf Infor­ma­tio­nen über gegen­warts­be­zo­ge­ne Gescheh­nis­se aus­ge­rich­te­te Tätig­keit und eine dar­auf bezo­ge­ne kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung nicht erkenn­bar war. Die Wer­be­mo­de­ra­ti­on war viel­mehr aus­schließ­lich ‑Mar­ke­ting ori­en­tiert- auf die unmit­tel­ba­re Ver­kaufs­för­de­rung nach den kon­kre­ten Vor­ga­ben der Auf­trag­ge­ber durch ent­spre­chen­de Prä­sen­ta­ti­on der jeweils vor­ge­stell­ten Pro­duk­te geprägt. Einen Spiel­raum für eine eigen­schöp­fe­ri­sche Leis­tung als Vor­aus­set­zung einer künst­le­ri­schen Tätig­keit sah der Bun­des­fi­nanz­hof aus die­sem Grund nicht.

Wegen die­ser detail­lier­ten Vor­ga­ben der Auf­trag­ge­ber fehl­te es auch an der für die Annah­me einer künst­le­ri­schen Tätig­keit erfor­der­li­chen "eigen­schöp­fe­ri­schen Aus­rich­tung", so dass der Vor­trag der Mode­ra­to­rin über die Not­wen­dig­keit der Impro­vi­sa­ti­on in den Live-Inter­views bei Ein­tritt nicht vor­her­seh­ba­rer Ereig­nis­se als nicht aus­schlag­ge­ben­des Kri­te­ri­um für die Abgren­zung der gewerb­li­chen von der frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit ange­se­hen wer­den konn­te.

Die Berufs­tä­tig­keit der Mode­ra­to­rin kann weder einem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG bezeich­ne­ten Beru­fe als "ähn­li­cher Beruf" zuge­rech­net noch als künst­le­ri­sche oder schrift­stel­le­ri­sche Tätig­keit ange­se­hen wer­den.

Dabei kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Mode­ra­to­rin die Ähn­lich­keit eines Berufs i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG nach stän­di­ger Recht­spre­chung nicht berufs­über­grei­fend nach Maß­ga­be einer soge­nann­ten Grup­pen­ähn­lich­keit anhand glei­cher cha­rak­te­ris­ti­scher Merk­ma­le fest­ge­stellt wer­den, wie sie den Kata­log­be­ru­fen ins­ge­samt oder über­wie­gend gemein­sam sind (wie etwa eine aka­de­mi­sche oder eine ande­re beson­ders anspruchs­vol­le und zeit­auf­wän­di­ge Aus­bil­dung oder ein mit der Berufs­aus­übung nach all­ge­mei­ner Anschau­ung ver­bun­de­ner sozia­ler Sta­tus). Grund dafür ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung, dass der Gesetz­ge­ber die Kata­log­be­ru­fe detail­liert auf­ge­zählt hat und die ähn­li­chen Beru­fe schon wegen der Unter­schied­lich­keit der enu­me­ra­tiv auf­ge­führ­ten Beru­fe spe­zi­ell einem die­ser Kata­log­be­ru­fe ähn­lich sein müs­sen 1. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­se Recht­spre­chung ver­fas­sungs­recht­lich nicht bean­stan­det 2.

Eine schrift­stel­le­ri­sche Tätig­keit kann in der Tätig­keit als Wer­be­mo­de­ra­to­rin nicht gese­hen wer­den.

Schrift­stel­le­risch tätig wird nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs der­je­ni­ge Steu­er­pflich­ti­ge, der eige­ne Gedan­ken mit den Mit­teln der Spra­che schrift­lich für die Öffent­lich­keit nie­der­legt 3.

Eine sol­che schrift­stel­le­ri­sche Tätig­keit der Mode­ra­to­rin kommt schon des­halb nicht in Betracht, weil ihre Sen­de­ma­nu­skrip­te und ähn­li­che Vor­be­rei­tungs­un­ter­la­gen für ihre Sen­dun­gen nicht selbst an die Öffent­lich­keit gerich­tet und ihr gegen­über zur Ver­öf­fent­li­chung bestimmt waren 4, son­dern ledig­lich der inter­nen Arbeits­vor­be­rei­tung der Mode­ra­to­rin zur Erfül­lung ihrer Mode­ra­ti­ons­ver­pflich­tung dien­ten 5.

Auch eine Ähn­lich­keit der Berufs­tä­tig­keit der Mode­ra­to­rin zum Beruf eines Jour­na­lis­ten ver­neint der Bun­des­fi­nanz­hof.

Ein gesetz­lich nor­mier­tes Berufs­bild des Jour­na­lis­ten gibt es nicht. Eben­so wenig ist gere­gelt, wer die Berufs­be­zeich­nung Jour­na­list tra­gen darf 6. Die Berufs­tä­tig­keit des Jour­na­lis­ten erfor­dert des Wei­te­ren kei­ne bestimm­te Vor­bil­dung (Hoch­schul­stu­di­um, Jour­na­lis­ten­schu­le o.Ä.). Die Vor­bil­dung kann des­halb allen­falls als Beweis­an­zei­chen gewer­tet wer­den 7.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist die Berufs­tä­tig­keit des Jour­na­lis­ten auf Infor­ma­tio­nen über gegen­warts­be­zo­ge­ne Gescheh­nis­se aus­ge­rich­tet, bei der die Samm­lung und Ver­ar­bei­tung von Infor­ma­tio­nen des Tages­ge­sche­hens, die "kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung" mit die­sen Infor­ma­tio­nen und die Stel­lung­nah­me zu den Ereig­nis­sen auf poli­ti­schem, gesell­schaft­li­chem, wirt­schaft­li­chem oder kul­tu­rel­lem Gebiet das Berufs­bild aus­macht. Dabei gehört es zum Wesen der selb­stän­dig aus­ge­üb­ten jour­na­lis­ti­schen Tätig­keit, dass der Jour­na­list sich mit den Ergeb­nis­sen sei­ner Arbeit unmit­tel­bar oder mit­tel­bar über ein Medi­um (Zei­tung, Zeit­schrift, Film, Rund­funk, Fern­se­hen oder Inter­net) schrift­lich oder münd­lich an die Öffent­lich­keit wen­det 8 und damit an der Gestal­tung des geis­ti­gen Inhalts publi­zis­ti­scher Medi­en (u.a. Fern­se­hen) mit­wirkt 9.

Aus­ge­hend von der Defi­ni­ti­on der Recht­spre­chung ent­spricht die Mode­ra­to­rin die­sen Anfor­de­run­gen nicht.

Dabei bedarf es im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung, ob der im BFH-Urteil in BFHE 125, 369, BSt­Bl II 1978, 565 ent­hal­te­nen Defi­ni­ti­on eine mög­li­cher­wei­se zu enge Beschrän­kung jour­na­lis­ti­scher Tätig­keit auf zeit­be­zo­ge­ne The­men zu ent­neh­men ist 10.

Denn die Tätig­keit der Mode­ra­to­rin ist schon ihrer Funk­ti­on nach nicht durch die jour­na­lis­ten­ty­pi­sche "kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung" mit Infor­ma­tio­nen und Stel­lung­nah­men zu den Ereig­nis­sen auf poli­ti­schem, gesell­schaft­li­chem, wirt­schaft­li­chem oder kul­tu­rel­lem Gebiet geprägt, son­dern durch die auf unmit­tel­ba­re Ver­kaufs­för­de­rung nach den kon­kre­ten Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers gerich­te­te Prä­sen­ta­ti­on der jeweils vor­ge­stell­ten Pro­duk­te.

Für eine sol­che Tätig­keit, deren (ver­ein­bar­ter) Haupt­zweck es ist, zum Nut­zen des jewei­li­gen Auf­trag­ge­bers auf dem Gebiet der Ver­trau­ens­wer­bung für eine Ware oder für ein sons­ti­ges bestimm­tes Anlie­gen gegen Ent­gelt zu arbei­ten, hat der Bun­des­fi­nanz­hof das Merk­mal "kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung" als Abgren­zungs­merk­mal zur aus­schließ­lich auf­trag­ge­ber­ori­en­tier­ten und des­halb gewerb­li­chen Wer­be­tä­tig­keit bestimmt 11.

Danach schei­det die Annah­me einer frei­be­ruf­li­chen jour­na­lis­ti­schen Tätig­keit, bei der neben der Lie­fe­rung von Ereig­nis­be­rich­ten die Schil­de­rung von Zustän­den poli­ti­scher, gesell­schaft­li­cher, wirt­schaft­li­cher und kul­tu­rel­ler Natur typi­scher­wei­se im Mit­tel­punkt der Berufs­ar­beit steht 12, dann aus, wenn Art, Form und Dar­stel­lung nicht mehr auf das Ziel aus­ge­rich­tet sind, über ein die All­ge­mein­heit inter­es­sie­ren­des The­ma zu berich­ten, son­dern dar­auf, zum Kauf eines bestimm­ten, von Kun­den ‑wie hier des Sen­ders- her­ge­stell­ten, dar­ge­stell­ten und beschrie­be­nen Erzeug­nis­ses anzu­rei­zen 13.

Vor die­sem Hin­ter­grund ver­neint der Bun­des­fi­nanz­hof unge­ach­tet der von der Mode­ra­to­rin erstell­ten Sen­de­plä­ne und Inter­view­leit­fä­den eine selb­stän­di­ge frei­be­ruf­li­che Tätig­keit als Wer­be­mo­de­ra­to­rin man­gels eige­ner indi­vi­du­el­ler Mit­ge­stal­tung 14.

Dies folgt auch dar­aus, dass in den von Auf­trag­ge­bern erstell­ten Pro­dukt­bü­chern zu den Shows auch die not­wen­dig zu prä­sen­tie­ren­den Ver­kaufs­ar­gu­men­te und Pro­duk­t­ei­gen­schaf­ten fest­ge­hal­ten wur­den. Danach konn­ten eige­ne Recher­chen der Mode­ra­to­rin über die Pro­duk­te ersicht­lich nur von unter­ge­ord­ne­ter Bedeu­tung sein. Denn die Pro­dukt­in­for­ma­tio­nen und die teil­wei­se sogar aus­for­mu­lier­ten Detail­be­schrei­bun­gen lie­ßen kei­nen Raum für eigen­schöp­fe­ri­sche Leis­tun­gen der Mode­ra­to­rin. Sie erhielt ihre Ver­gü­tung ins­be­son­de­re nicht für eine Bericht­erstat­tung über ein die All­ge­mein­heit inter­es­sie­ren­des The­ma, son­dern dafür, über die jewei­li­gen Pro­duk­te nach den Vor­ga­ben des Auf­trag­ge­bers so zu infor­mie­ren, dass ein Kauf­an­reiz ent­stand. Denn der Auf­trag­ge­ber bestimm­te, wel­che Pro­duk­te wie ‑z.B. in Kom­bi­na­ti­on mit ande­ren Gegen­stän­den- in der Sen­dung zu prä­sen­tie­ren waren; die Mode­ra­to­rin hat­te sich an die­se Vor­ga­ben zu hal­ten.

Schließ­lich ver­neint der Bun­des­fi­nanz­hof eine künst­le­ri­sche Tätig­keit der Mode­ra­to­rin in Aus­übung ihrer Tätig­keit als Wer­be­mo­de­ra­to­rin.

Eine künst­le­ri­sche Tätig­keit i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG übt ein Steu­er­pflich­ti­ger nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ‑neben wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen- nur dann aus, wenn er eine schöp­fe­ri­sche Leis­tung mit einer gewis­sen Gestal­tungs­hö­he voll­bringt, d.h. eine Leis­tung, in der sei­ne indi­vi­du­el­le Anschau­ungs­wei­se und sei­ne beson­de­re Gestal­tungs­kraft zum Aus­druck kom­men 15.

An die­ser eigen­schöp­fe­ri­schen Aus­rich­tung fehlt es im Streit­fall, weil der Mode­ra­to­rin eines Ver­kaufs­sen­ders im Rah­men der Pro­dukt­prä­sen­ta­tio­nen die vor­zu­stel­len­den Pro­duk­te und der mit dem Auf­tritt zu errei­chen­de Aus­sa­ge­wert vor­ge­ge­ben waren, sodass eigen­schöp­fe­ri­sche Leis­tun­gen durch Abs­tra­hie­ren oder Ver­frem­den nur in beschränk­tem Aus­maß mög­lich waren.

Die Auf­trit­te kön­nen des­halb auch nicht im Hin­blick auf schau­spie­le­ri­sche Leis­tun­gen als künst­le­ri­sche Tätig­keit ein­ge­ord­net wer­den 16, weil auch inso­weit ange­sichts der Vor­ga­ben der Auf­trag­ge­ber kein genü­gen­der Spiel­raum für eine eigen­schöp­fe­ri­sche Leis­tung bleibt 17.

Denn im Streit­fall stan­den auch inso­weit der sach­li­che Inhalt des gespro­che­nen Tex­tes nebst Ver­kaufs­ar­gu­men­ten, die Eigen­schaf­ten der Pro­duk­te sowie deren kör­per­li­che Prä­sen­ta­ti­on im Vor­der­grund, sodass die Not­wen­dig­keit der Impro­vi­sa­ti­on in den Live-Inter­views bei Ein­tritt nicht vor­her­seh­ba­rer Ereig­nis­se als nicht aus­schlag­ge­ben­des Kri­te­ri­um für die Abgren­zung der gewerb­li­chen von der frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit anzu­se­hen ist.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 16. Sep­tem­ber 2014 – VIII R 5/​12

  1. BFH, Urtei­le vom 19.09.2002 – IV R 74/​00, BFHE 200, 326, BSt­Bl II 2003, 27; vom 14.05.2014 – VIII R 18/​11, BFHE 246, 396[]
  2. s. die Nach­wei­se im BFH, Urteil in BFHE 200, 326, BSt­Bl II 2003, 27[]
  3. BFH, Urtei­le vom 25.04.2002 – IV R 4/​01, BFHE 199, 176, BSt­Bl II 2002, 475; in BFHE 200, 326, BSt­Bl II 2003, 27[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 14.05.1958 – IV 278/​56 U, BFHE 67, 115, BSt­Bl III 1958, 316[]
  5. vgl. zur feh­len­den Bestim­mung "für die Öffent­lich­keit" bei inter­nen schrift­li­chen Aus­ar­bei­tun­gen: BFH, Urtei­le vom 24.09.1998 – IV R 16/​98, BFH/​NV 1999, 602; in BFHE 246, 396[]
  6. Blümich/​Hutter, § 18 EStG Rz 149[]
  7. vgl. Blümich/​Hutter, § 18 EStG Rz 149[]
  8. BFH, Urtei­le vom 25.04.1978 – VIII R 149/​74, BFHE 125, 369, BSt­Bl II 1978, 565; vom 08.12 1983 – IV R 126/​82; in BFH/​NV 1999, 602[]
  9. BFH, Urteil vom 20.12 2000 – XI R 8/​00, BFHE 194, 206, BSt­Bl II 2002, 478[]
  10. eben­falls offen­ge­las­sen in BFH, Urteil vom 22.11.1979 – IV R 88/​76, BFHE 129, 269, BSt­Bl II 1980, 152, sowie in BFH, Urteil in BFH/​NV 1999, 602, unter Bezug­nah­me auf Brandt in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 18 EStG Rz 203; Stein­hauff in Littmann/​Bitz/​Hellwig, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 18 Rz 217[]
  11. BFH, Urteil in BFHE 125, 369, BSt­Bl II 1978, 565[]
  12. BFH, Urteil vom 04.02.1971 – IV 330/​65, BFHE 102, 39, BSt­Bl II 1971, 483[]
  13. BFH, Urtei­le vom 10.12 1964 – IV 238/​61 U, BFHE 81, 315, BSt­Bl III 1965, 114; vom 20.12 1966 – IV 100/​62, BFHE 88, 245, BSt­Bl III 1967, 371; zum Kenn­zei­chen jour­na­lis­ti­scher Tätig­keit, die Öffent­lich­keit über Sach­ver­hal­te oder Vor­gän­ge von all­ge­mei­ner, poli­ti­scher, wirt­schaft­li­cher oder kul­tu­rel­ler Bedeu­tung zu infor­mie­ren und damit zum Pro­zess der öffent­li­chen Mei­nungs­bil­dung bei­zu­tra­gen vgl. auch Berufs­in­for­ma­tio­nen der Bun­des­agen­tur für Arbeit unter beru­fe­net.arbeits­agen­tur.de/​berufe sowie Deut­scher Fach­jour­na­lis­ten­ver­band unter www.dfjv.de/beruf/journalismus-als-beruf/berufsbild[]
  14. vgl. dazu BFH, Beschluss vom 22.04.2008 – VIII B 96/​07, BFH/​NV 2008, 1472; BFH, Urteil vom 20.12 2000 – XI R 8/​00, BFHE 194, 206, BSt­Bl II 2002, 478[]
  15. BFH, Urtei­le vom 23.09.1998 – XI R 71/​97, BFH/​NV 1999, 460; vom 04.11.2004 – IV R 63/​02, BFHE 209, 116, BSt­Bl II 2005, 362[]
  16. vgl. BFH, Urteil vom 15.10.1998 – IV R 1/​97, BFH/​NV 1999, 465 zur Gewerb­lich­keit eines Schau­spie­lerauf­tritts als Pro­dukt­nut­zer zu Wer­be­zwe­cken; FG Düs­sel­dorf, Urteil vom 15.12 2006 – 1 K 3442/​06, EFG 2008, 1316; nach­ge­hend BFH, Beschluss vom 22.11.2007 – XI B 15/​07, BFH/​NV 2008, 370[]
  17. vgl. BFH, Urteil vom 11.07.1991 – IV R 102/​90, BFHE 166, 36, BSt­Bl II 1992, 413, mit wei­te­ren Recht­spre­chungs­nach­wei­sen[]