Grund­stücks­un­ter­neh­men, Betriebs­auf­spal­tung – und die erwei­ter­te gewer­be­steu­er­li­che Kür­zung

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GewStG 2002 ist Gewer­be­er­trag der nach den Vor­schrif­ten des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes oder des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes zu ermit­teln­de Gewinn aus dem Gewer­be­be­trieb, der bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens für den dem Erhe­bungs­zeit­raum ent­spre­chen­den Ver­an­la­gungs­zeit­raum zu berück­sich­ti­gen ist, ver­mehrt und ver­min­dert um die in den §§ 8 und 9 GewStG 2002 bezeich­ne­ten Beträ­ge. Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG 2002 tritt auf Antrag bei Unter­neh­men, die aus­schließ­lich eige­nen Grund­be­sitz oder neben eige­nem Grund­be­sitz eige­nes Kapi­tal­ver­mö­gen ver­wal­ten und nut­zen oder dane­ben Woh­nungs­bau­ten betreu­en oder Ein­fa­mi­li­en­häu­ser, Zwei­fa­mi­li­en­häu­ser oder Eigen­tums­woh­nun­gen errich­ten und ver­äu­ßern, an Stel­le der Kür­zung nach Satz 1 der Vor­schrift (= 1, 2 % des Ein­heits­werts des zum Betriebs­ver­mö­gen gehö­ren­den Grund­be­sit­zes) die Kür­zung um den Teil des Gewer­be­er­trags, der auf die Ver­wal­tung und Nut­zung des eige­nen Grund­be­sit­zes ent­fällt.

Grund­stücks­un­ter­neh­men, Betriebs­auf­spal­tung – und die erwei­ter­te gewer­be­steu­er­li­che Kür­zung

§ 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG 2002 ist ‑unab­hän­gig von der Rechts­form des Unter­neh­mens- nicht auf Unter­neh­men anzu­wen­den, die Tätig­kei­ten aus­üben, die als sol­che gewer­be­steu­er­pflich­tig sind und nicht zu den unschäd­li­chen Neben­tä­tig­kei­ten gehö­ren. Dies ist ins­be­son­de­re dann der Fall, wenn das Grund­stücks­un­ter­neh­men infol­ge einer Betriebs­auf­spal­tung als Besitz­un­ter­neh­men gewerb­li­che Ein­künf­te erzielt, indem es durch per­sön­li­che und sach­li­che Ver­flech­tung mit der Betriebs­ge­sell­schaft an der ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit jener Gesell­schaft teil­nimmt 1.

Ange­sichts des­sen kann eine Gesell­schaft die erwei­ter­te Kür­zung nicht in Anspruch neh­men, wenn sie als Besitz­un­ter­neh­men im Rah­men einer Betriebs­auf­spal­tung nicht mehr nur ver­mö­gens­ver­wal­tend, son­dern gewerb­lich tätig ist.

Eine per­so­nel­le Ver­flech­tung erfor­dert einen ein­heit­li­chen geschäft­li­chen Betä­ti­gungs­wil­len sowohl im Besitz- als auch im Betriebs­un­ter­neh­men 2. Hier­zu ist durch die Recht­spre­chung geklärt, dass auch eine Kapi­tal­ge­sell­schaft Besitz­un­ter­neh­men im Rah­men einer Betriebs­auf­spal­tung sein kann, sog. kapi­ta­lis­ti­sche Betriebs­auf­spal­tung 3, und es in die­ser Kon­stel­la­ti­on dar­auf ankommt, ob die Besitz­ka­pi­tal­ge­sell­schaft selbst ihren geschäft­li­chen Betä­ti­gungs­wil­len in der Betriebs­ge­sell­schaft durch­set­zen kann. Ein Rück­griff auf die hin­ter der Besitz­ka­pi­tal­ge­sell­schaft ste­hen­den Anteils­eig­ner ist nicht zuläs­sig, sog. Durch­griffs­ver­bot 4.

Fer­ner ist durch die Recht­spre­chung geklärt, dass der für die Betriebs­auf­spal­tung maß­ge­ben­de Ein­fluss auch bei einer nur mit­tel­ba­ren Betei­li­gung bestehen kann 5.

Ange­sichts die­ser Recht­spre­chung, an der fest­zu­hal­ten ist, kann kein Zwei­fel dar­an bestehen, dass die Vor­aus­set­zun­gen einer per­so­nel­len Ver­flech­tung im Streit­fall erfüllt sind. Die Klä­ge­rin war nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt mit­tel­bar über eine zwi­schen­ge­schal­te­te GmbH zu 100 % an der Betriebs­ge­sell­schaft, der X‑GmbH, betei­ligt. Fra­gen zum für eine Beherr­schung erfor­der­li­chen Umfang der Betei­li­gung stel­len sich damit von vorn­her­ein nicht. Auch bei mit­tel­ba­rer Betei­li­gung bedarf es dar­über hin­aus kei­ner geson­der­ten Ver­ein­ba­rung zwi­schen Besitz- und Betriebs­un­ter­neh­men, die die Beherr­schung sicher­stel­len müss­te. Fer­ner kommt es auch nicht dar­auf an, dass, wie die Revi­si­on vor­trägt, eine Beherr­schung durch die Klä­ge­rin nicht "gewünscht" gewe­sen sei. Es genügt viel­mehr, dass sie tat­säch­lich in der Lage war, in der Betriebs­ge­sell­schaft ihren Wil­len durch­zu­set­zen 6.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 28. Janu­ar 2015 – I R 20/​14

  1. BFH, Beschluss vom 24.01.2012 – I B 136/​11, BFH/​NV 2012, 1176, m.w.N.[]
  2. Schmidt/​Wacker, EStG, 33. Aufl., § 15 Rz 820[]
  3. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2012, 1176; BFH, Beschluss vom 26.02.1998 – III B 170/​94, BFH/​NV 1998, 1258; BFH, Urteil vom 16.09.1994 – III R 45/​92, BFHE 176, 98, BSt­Bl II 1995, 75; vgl. auch BFH, Urteil vom 25.08.2010 – I R 97/​09, BFH/​NV 2011, 312[]
  4. vgl. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2012, 1176; BFH, Beschluss in BFH/​NV 1998, 1258; BFH, Urteil in BFHE 176, 98, BSt­Bl II 1995, 75; s. auch BFH, Urteil vom 22.10.1986 – I R 180/​82, BFHE 148, 272, BSt­Bl II 1987, 117; BFH, Urtei­le vom 20.05.1988 – III R 86/​83, BFHE 153, 481, BSt­Bl II 1988, 739; vom 20.05.2010 – III R 28/​08, BFHE 229, 566, BSt­Bl II 2014, 194[]
  5. vgl. BFH, Beschluss in BFH/​NV 1998, 1258; zur Zwi­schen­schal­tung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft s. auch BFH, Urtei­le vom 28.11.2001 – X R 50/​97, BFHE 197, 254, BSt­Bl II 2002, 363; und vom 27.08.1992 – IV R 13/​91, BFHE 169, 231, BSt­Bl II 1993, 134; BFH, Beschluss vom 22.01.1988 – III B 9/​87, BFHE 152, 539, BSt­Bl II 1988, 537, jeweils m.w.N.[]
  6. vgl. BFH, Beschluss vom 08.11.1971 – GrS 2/​71, BFHE 103, 440, BSt­Bl II 1972, 63[]