Mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung an einer gewerb­li­chen Per­so­nen­in­nen­ge­sell­schaft

Mit der Fra­ge, ob eine mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung an einer gewerb­li­chen Per­so­nen­in­nen­ge­sell­schaft gegen das Aus­schließ­lich­keits­ge­bot des § 9 Num­mer 1 Satz 2 Gewer­be­steu­er­ge­set­zes ver­stößt, hat­te sich jetzt das Finanz­ge­richt Köln zu befas­sen – und die Fra­ge bejaht:

Mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung an einer gewerb­li­chen Per­so­nen­in­nen­ge­sell­schaft

Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unter­neh­men, die aus­schließ­lich eige­nen Grund­be­sitz oder neben eige­nem Grund­be­sitz eige­nes Kapi­tal­ver­mö­gen ver­wal­ten und nut­zen oder dane­ben Woh­nungs­bau­ten betreu­en oder Ein­fa­mi­li­en­häu­ser, Zwei­fa­mi­li­en­häu­ser oder Eigen­tums­woh­nun­gen errich­ten und ver­äu­ßern, an Stel­le der Kür­zung gemäß Satz 1 der Vor­schrift (= 1,2% des Ein­heits­werts des zum Betriebs­ver­mö­gen gehö­ren­den Grund­be­sit­zes) die Kür­zung um den Teil des Gewer­be­er­tra­ges, der auf die Ver­wal­tung und Nut­zung des eige­nen Grund­be­sit­zes ent­fällt. Begüns­tigt sind nur die Ver­wal­tung und Nut­zung eige­nen Grund­be­sit­zes (Ver­mö­gens­ver­wal­tung). Zweck der sog. erwei­ter­ten Kür­zung ist es, die Erträ­ge aus der blo­ßen Ver­wal­tung und Nut­zung eige­nen Grund­be­sit­zes der kraft ihrer Rechts­form gewer­be­steu­er­pflich­ti­gen Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten von der Gewer­be­steu­er aus Grün­den der Gleich­be­hand­lung mit Steu­er­pflich­ti­gen frei­zu­stel­len, die nur Grund­stücks­ver­wal­tung betrei­ben 1. Eine Betä­ti­gung, die nicht zu den in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genann­ten unschäd­li­chen Neben­tä­tig­kei­ten zählt, schließt daher die sog. erwei­ter­te Kür­zung aus.

Nach mitt­ler­wei­le stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs 2, ver­stößt das Hal­ten einer Kom­man­dit­be­tei­li­gung durch ein grund­stücks­ver­wal­ten­des Unter­neh­men an einer gewerb­lich gepräg­ten, eben­falls grund­stücks­ver­wal­ten­den Per­so­nen­ge­sell­schaft gegen das Aus­schließ­lich­keits­ge­bot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Zum einen fehlt es an der Ver­wal­tung und Nut­zung eige­nen Grund­be­sit­zes, weil Wirt­schafts­gü­ter, die bür­ger­lich-recht­lich oder wirt­schaft­lich Gesamt­hands­ver­mö­gen einer gewerb­lich täti­gen oder einer gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerb­lich gepräg­ten Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft sind, ein­kom­men­steu­er­recht­lich grund­sätz­lich zu deren Betriebs­ver­mö­gen – und nicht zu dem ihrer Gesell­schaf­ter – gehö­ren.

Die­se Rechts­la­ge ist auch für § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG maß­ge­bend. Zum ande­ren ist das Hal­ten der Betei­li­gung aber auch des­we­gen kür­zungs­schäd­lich, weil es sich hier­bei um eine Tätig­keit han­delt, die nicht zum Kata­log der prin­zi­pi­ell unschäd­li­chen Tätig­kei­ten in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gehört 3. Aus die­sem letz­ten Grund ist es nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs uner­heb­lich, dass es sich bei der Betei­li­gungs­ge­sell­schaft nicht um eine gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerb­lich gepräg­te, son­dern eine rein ver­mö­gens­ver­wal­tend täti­ge Per­so­nen­ge­sell­schaft han­delt. Auch eine sol­che Betei­li­gung ver­stößt gegen das Aus­schließ­lich­keits­ge­bot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.

Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob Sinn und Zweck der Kür­zungs­vor­schrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG die­ses Rechts­ver­ständ­nis erzwin­gen. Ist eine Begüns­ti­gung ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten, ist der Gesetz­ge­ber frei dar­in, die­se von eng umschrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen abhän­gig zu machen 4. Das Finanz­ge­richt Köln schließt sich die­ser Auf­fas­sung an.

Das Finanz­ge­richt Köln teilt auch nicht die Auf­fas­sung, wonach das akti­en­recht­li­che Ver­bot einer Teil­ge­winn­ab­füh­rung gemäß § 301 AktG dazu führt, dass der – auch aty­pisch – still am Han­dels­ge­wer­be einer Akti­en­ge­sell­schaft Betei­lig­te die Vor­aus­set­zun­gen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt. Dabei kann offen blei­ben, ob zivil­recht­lich der Ver­trag über die stil­le Betei­li­gung im Sin­ne der §§ 230 ff. HGB an einer Akti­en­ge­sell­schaft einen Teil­ge­winn­ab­füh­rungs­ver­trag im Sin­ne des § 301 AktG dar­stellt. Ent­schei­dend ist viel­mehr allein, ob die stil­le Betei­li­gung ertrag­steu­er­recht­lich als mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung im Sin­ne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder aber als Kapi­tal­be­tei­li­gung im Sin­ne des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG anzu­se­hen ist. Liegt – wie im Streit­fall – eine mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung vor, so sind die Ein­künf­te den Mit­un­ter­neh­mern ent­spre­chend ihrer Betei­li­gungs­quo­te im Rah­men der geson­der­ten und ein­heit­lich Fest­stel­lung gemäß §§ 179, 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AO zuzu­rech­nen, ohne dass es auf ein akti­en­recht­li­ches Aus­zah­lungs­ver­bot gemäß § 301 AktG ankä­me. Zudem lässt § 301 AktG die Qua­li­fi­zie­rung der Tätig­keit T GmbH als mit­un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit unbe­rührt. Nach den vor­ge­nann­ten, vom Finanz­ge­richt Köln geteil­ten Recht­spre­chungs­grund­sät­zen des Bun­des­fi­nanz­hofs, kommt es aber ent­schei­dend dar­auf an, ob die zu beur­tei­len­de Tätig­keit zum Kata­log der prin­zi­pi­ell unschäd­li­chen Tätig­kei­ten gehört, ohne dass es dar­auf ankommt, inwie­fern aus die­ser Tätig­keit tat­säch­lich Ein­künf­te erwirt­schaf­tet wer­den. Da die mit­un­ter­neh­me­ri­sche Betei­li­gung an einer Personen(innen)gesell­schaft im Kata­log der unschäd­li­chen Tätig­kei­ten gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht ent­hal­ten ist, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen für die erwei­ter­te Kür­zung nicht vor.

Finanz­ge­richt Köln, Urtiel vom 10. Febru­ar 2011 – 13 K 2516/​07

  1. dazu grund­le­gend BFH, Urteil vom 18.04.2000 – VIII R 68/​98, BFHE 192, 100, BSt­Bl II 2001, 359, m.w.N.[]
  2. zuletzt BFH, Urteil vom 19.10.2010 – I R 67/​09; so auch BFH, Urteil vom 22.01.1992 – I R 61/​90, BFHE 167, 144, BSt­Bl II 1992, 628[]
  3. vgl. auch BFH, Beschluss vom 02.02.2001 – VIII B 56/​00, BFH/​NV 2001, 817; BFH, Urteil in BFHE 192, 100, BSt­Bl II 2001, 359[]
  4. BFH, Urteil vom 19.10.2010 – I R 67/​09[]