Mitunternehmerische Beteiligung an einer gewerblichen Personeninnengesellschaft

Mit der Frage, ob eine mitunternehmerische Beteiligung an einer gewerblichen Personeninnengesellschaft gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nummer 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetzes verstößt, hatte sich jetzt das Finanzgericht Köln zu befassen – und die Frage bejaht:

Mitunternehmerische Beteiligung an einer gewerblichen Personeninnengesellschaft

Gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG tritt auf Antrag bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Einfamilienhäuser, Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, an Stelle der Kürzung gemäß Satz 1 der Vorschrift (= 1,2% des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes) die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Begünstigt sind nur die Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes (Vermögensverwaltung). Zweck der sog. erweiterten Kürzung ist es, die Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes der kraft ihrer Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaften von der Gewerbesteuer aus Gründen der Gleichbehandlung mit Steuerpflichtigen freizustellen, die nur Grundstücksverwaltung betreiben1. Eine Betätigung, die nicht zu den in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt, schließt daher die sog. erweiterte Kürzung aus.

Nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs2, verstößt das Halten einer Kommanditbeteiligung durch ein grundstücksverwaltendes Unternehmen an einer gewerblich geprägten, ebenfalls grundstücksverwaltenden Personengesellschaft gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG. Zum einen fehlt es an der Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes, weil Wirtschaftsgüter, die bürgerlich-rechtlich oder wirtschaftlich Gesamthandsvermögen einer gewerblich tätigen oder einer gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägten Personenhandelsgesellschaft sind, einkommensteuerrechtlich grundsätzlich zu deren Betriebsvermögen – und nicht zu dem ihrer Gesellschafter – gehören.

Diese Rechtslage ist auch für § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG maßgebend. Zum anderen ist das Halten der Beteiligung aber auch deswegen kürzungsschädlich, weil es sich hierbei um eine Tätigkeit handelt, die nicht zum Katalog der prinzipiell unschädlichen Tätigkeiten in § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG gehört3. Aus diesem letzten Grund ist es nach Auffassung des Bundesfinanzhofs unerheblich, dass es sich bei der Beteiligungsgesellschaft nicht um eine gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gewerblich geprägte, sondern eine rein vermögensverwaltend tätige Personengesellschaft handelt. Auch eine solche Beteiligung verstößt gegen das Ausschließlichkeitsgebot des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob Sinn und Zweck der Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG dieses Rechtsverständnis erzwingen. Ist eine Begünstigung verfassungsrechtlich nicht geboten, ist der Gesetzgeber frei darin, diese von eng umschriebenen Voraussetzungen abhängig zu machen4. Das Finanzgericht Köln schließt sich dieser Auffassung an.

Das Finanzgericht Köln teilt auch nicht die Auffassung, wonach das aktienrechtliche Verbot einer Teilgewinnabführung gemäß § 301 AktG dazu führt, dass der – auch atypisch – still am Handelsgewerbe einer Aktiengesellschaft Beteiligte die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob zivilrechtlich der Vertrag über die stille Beteiligung im Sinne der §§ 230 ff. HGB an einer Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne des § 301 AktG darstellt. Entscheidend ist vielmehr allein, ob die stille Beteiligung ertragsteuerrechtlich als mitunternehmerische Beteiligung im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder aber als Kapitalbeteiligung im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG anzusehen ist. Liegt – wie im Streitfall – eine mitunternehmerische Beteiligung vor, so sind die Einkünfte den Mitunternehmern entsprechend ihrer Beteiligungsquote im Rahmen der gesonderten und einheitlich Feststellung gemäß §§ 179, 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AO zuzurechnen, ohne dass es auf ein aktienrechtliches Auszahlungsverbot gemäß § 301 AktG ankäme. Zudem lässt § 301 AktG die Qualifizierung der Tätigkeit T GmbH als mitunternehmerische Tätigkeit unberührt. Nach den vorgenannten, vom Finanzgericht Köln geteilten Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesfinanzhofs, kommt es aber entscheidend darauf an, ob die zu beurteilende Tätigkeit zum Katalog der prinzipiell unschädlichen Tätigkeiten gehört, ohne dass es darauf ankommt, inwiefern aus dieser Tätigkeit tatsächlich Einkünfte erwirtschaftet werden. Da die mitunternehmerische Beteiligung an einer Personen(innen)gesellschaft im Katalog der unschädlichen Tätigkeiten gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG nicht enthalten ist, liegen die Voraussetzungen für die erweiterte Kürzung nicht vor.

Finanzgericht Köln, Urtiel vom 10. Februar 2011 – 13 K 2516/07

  1. dazu grundlegend BFH, Urteil vom 18.04.2000 – VIII R 68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359, m.w.N. []
  2. zuletzt BFH, Urteil vom 19.10.2010 – I R 67/09; so auch BFH, Urteil vom 22.01.1992 – I R 61/90, BFHE 167, 144, BStBl II 1992, 628 []
  3. vgl. auch BFH, Beschluss vom 02.02.2001 – VIII B 56/00, BFH/NV 2001, 817; BFH, Urteil in BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359 []
  4. BFH, Urteil vom 19.10.2010 – I R 67/09 []