Modell­woh­nun­gen fürs Gewer­be

Ein­künf­te, die aus der Ver­mie­tung an Pro­sti­tu­ier­te erzielt wer­den, sind nach einer Ent­schei­dung des Nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richts Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb, nicht aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung. Sie unter­lie­gen daher (neben der Ein­kom­men­steu­er) auch der Gewer­be­steu­er.

Modell­woh­nun­gen fürs Gewer­be

In dem vom Nie­der­säch­si­chen Finanz­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hat der Klä­ger die Woh­nun­gen ent­we­der direkt oder durch Zwi­schen­schal­tung von Mit­tels­män­nern an die Frau­en über­las­sen, damit die­se in den Woh­nun­gen der Pro­sti­tu­ti­on nach­ge­hen konn­ten. Mit der Über­las­sung der Woh­nung an die Pro­sti­tu­ier­ten bzw. die zwi­schen­ge­schal­te­ten Haupt­mie­ter hat er Ein­nah­men erzielt, die als Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb gem. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG zu qua­li­fi­zie­ren sind. Nach die­ser Vor­schrift ist eine selb­stän­di­ge nach­hal­ti­ge Betä­ti­gung, die mit Gewinn­ab­sicht unter­nom­men wird und sich als Betei­li­gung am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr dar­stellt, Gewer­be­be­trieb, wenn die­se weder als Aus­übung von Land- und Forst­wirt­schaft noch als Aus­übung eines frei­en Berufs oder als eine ande­re selb­stän­di­ge Arbeit anzu­se­hen ist. Zwar stellt die Ver­mie­tung von Gebäu­de­tei­len im All­ge­mei­nen kei­ne gewerb­li­che Tätig­keit dar; dies gilt jedoch nicht, wenn zur Tätig­keit eines Ver­mie­ters noch wei­te­re beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die die Ver­mie­tungs­tä­tig­keit zu einer gewerb­li­chen Tätig­keit wer­den las­sen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist eine gewerb­li­che Tätig­keit dann gege­ben, wenn Unter­künf­te an Pro­sti­tu­ier­te ver­mie­tet wer­den und der Ver­mie­ter durch orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men den Kon­takt mit den Pro­sti­tu­ier­ten erleich­tert und för­dert 1. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind vor­lie­gend erfüllt.

Nach den in den Urtei­len des Amts­ge­richts getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat der Klä­ger "seit Jah­ren", min­des­tens aber in den Jah­ren 1997, 1998, 2002 und 2003 die Woh­nun­gen an Frau­en gegen Zah­lung einer Tages­mie­te über­las­sen, damit die­se in den Woh­nun­gen der Pro­sti­tu­ti­on nach­ge­hen konn­ten. Gegen die­se Fest­stel­lun­gen hat der Klä­ger kei­ne Ein­wen­dun­gen erho­ben, so dass sich das Gericht die­se Fest­stel­lun­gen zu Eigen machen kann 2. Das Finanz­ge­richt hält die­se Fest­stel­lun­gen aus den nach­fol­gen­den Grün­den für zutref­fend und macht sich die­se zu Eigen.

Nach den Pro­to­kol­len der poli­zei­li­chen Über­prü­fun­gen und Durch­su­chun­gen sind die betref­fen­den Woh­nun­gen im gesam­ten Zeit­raum, in dem die Über­prü­fun­gen durch­ge­führt wor­den sind, milieu­ty­pisch äußerst spär­lich ein­ge­rich­tet gewe­sen. Außer­dem waren sie an eine Viel­zahl von häu­fig wech­seln­den Pro­sti­tu­ier­ten ver­mie­tet. Letz­te­res zeigt die Viel­zahl der Frau­en, die wäh­rend der Über­prü­fun­gen dort ange­trof­fen wur­den. So wur­den bei den spo­ra­di­schen Über­prü­fun­gen der Woh­nun­gen in den Jah­ren 1998 bis 2005 in den Woh­nun­gen der K-Stra­ße 2 14 ver­schie­de­ne Frau­en, in den Woh­nun­gen der K‑Str. 2 3 ver­schie­de­ne Frau­en, in der G‑Str. 27 ver­schie­de­ne Frau­en und in der H‑Str. 5 ver­schie­de­ne Frau­en ange­trof­fen, die alle die Woh­nung nach eige­ner Aus­sa­ge nur für eine kur­ze Zeit nutz­ten. Die­se Frau­en gin­gen der Pro­sti­tu­ti­on nach und war­ben für ihre Diens­te in Zei­tungs­in­se­ra­ten.

Auch die Anstel­lung des H. als Haus­meis­ter, der vom Klä­ger für sei­ne Diens­te bezahlt wur­de und auch ein­mal das Geld im Auf­trag des Klä­gers von den Pro­sti­tu­ier­ten in Emp­fang genom­men hat, ist ein star­kes Indiz dafür, dass der Klä­ger die Woh­nun­gen bzw. die Zim­mer in den Woh­nun­gen an die Frau­en ver­mie­tet hat, damit die­se dort der Pro­sti­tu­ti­on nach­ge­hen konn­ten. Wei­te­re gewich­ti­ge Indi­zi­en für den gewerb­li­chen Cha­rak­ter der Tätig­keit des Klä­gers sind außer­dem das Vor­hal­ten von Miet­ver­trags­vor­dru­cken, in denen sich die mie­ten­de Per­son ver­pflich­tet, im Besitz einer gül­ti­gen Auf­ent­halts- und Arbeits­er­laub­nis zu sein und der zeit­na­hen Ein­zug der von den Pro­sti­tu­ier­ten zu ent­rich­ten­den Ent­gel­te, die er per­sön­lich vor­ge­nom­men hat. So haben ent­we­der er oder sei­ne dama­li­ge Freun­din die Tages­ein­nah­men teil­wei­se täg­lich aber doch mehr­mals in der Woche von den Frau­en abge­holt. Bei die­ser Sach­la­ge ist es nicht erfor­der­lich, dass wei­te­re Tätig­kei­ten des Klä­gers wie zum Bei­spiel der Aus­schank von Geträn­ken hin­zu­tre­ten müs­sen, um des­sen Tätig­keit als gewerb­li­che Tätig­keit ein­ord­nen zu kön­nen.

Das Gericht ist anhand der vor­lie­gen­den Unter­la­gen davon über­zeugt, dass der Klä­ger selbst im eige­nen Namen und nicht für sei­ne Mut­ter oder L die Ver­trä­ge abge­schlos­sen, die Mie­ten von den Pro­sti­tu­ier­ten ver­ein­nahmt hat und damit selbst gewerb­li­che Ein­künf­te erzielt hat.

Sämt­li­che Pro­sti­tu­ier­te, die sich zur Fra­ge der Miet­zah­lun­gen geäu­ßert haben, haben erklärt, dass sie die Mie­te ent­we­der direkt an den Klä­ger oder über einen Mit­tels­mann Mie­te an die­sen gezahlt haben. Es lie­gen inso­weit aus den Streit­jah­ren mehr als 30 Aus­sa­gen und aus dem Jahr 2005 die Aus­sa­gen der 17 von den Beam­ten des Finanz­amt­FuSt ver­nom­me­nen Frau­en vor und kei­ne der ver­nom­me­nen Frau­en hat erwähnt, dass die Lebens­ge­fähr­tin oder die Mut­ter des Klä­gers als Ver­mie­te­rin auf­ge­tre­ten sei­en und die Mie­te an die­se gezahlt wor­den sei. Auch die übri­gen Mie­ter haben aus­ge­sagt, dass er ihnen gegen­über nicht im Namen der L bzw. sei­ner Mut­ter gehan­delt, son­dern die Miet­ver­trä­ge im eige­nen Namen abge­schlos­sen hat. Damit steht fest, dass Klä­ger im eige­nen Namen gehan­delt hat. Tritt der Wil­le, im frem­den Namen zu han­deln, nicht erkenn­bar her­vor, so kommt nach § 164 Abs. 2 BGB der Man­gel des Wil­lens, im eige­nen Namen zu han­deln nicht in Betracht, d.h. das Rechts­ge­schäft ist ein Eigen­ge­schäft des angeb­li­chen Ver­tre­ters. Der Klä­ger hat weder bei der Über­las­sung der Modell­woh­nun­gen noch bei der Ver­mie­tung der übri­gen Miet­ob­jek­te wie ein Haus­ver­wal­ter im Namen der Grund­stücks­ei­gen­tü­me­rin, son­dern immer im eige­nen Namen gehan­delt. Dar­über hin­aus sind L und die Mut­ter des Klä­gers ganz offen­sicht­lich nie als Ver­mie­te­rin­nen auf­ge­tre­ten.

Eben­so fehlt es an einer Wei­ter­lei­tung der Ein­nah­men, die not­wen­dig ist, um das Han­deln im Auf­trag eines ande­ren zu begrün­den. Soweit der Klä­ger behaup­tet, die von den Pro­sti­tu­ier­ten ver­ein­nahm­ten Mie­ten an sei­ne Mut­ter oder L wei­ter­ge­lei­tet zu haben, hat er die­se Behaup­tung nicht im Ansatz durch nach­prüf­ba­re Unter­la­gen oder ande­re Beweis­mit­tel sub­stan­ti­iert. Die Nach­wei­se zur Wei­ter­lei­tung sind aber erfor­der­lich, weil der Klä­ger über die Kon­ten sei­ner Mut­ter unein­ge­schränkt ver­fü­gen und die­se wie eige­ne Kon­ten ver­wal­ten konn­te. Dar­über hin­aus hat­te L kei­nen Zugriff auf die Miet­kon­ten, da sie im Gegen­satz zum Klä­ger für die­se Kon­ten kei­ne Voll­macht besaß. Sie konn­te damit nicht auf die Ein­nah­men und Über­schüs­se aus der Ver­mie­tung zugrei­fen. Der Aus­schluss der L von jeder Ver­fü­gungs­mög­lich­keit über die Ein­nah­men spricht ein­deu­tig gegen die Annah­me, dass der Klä­ger in ihrem Namen gehan­delt hat. Wäre L tat­säch­lich Ver­mie­te­rin der Woh­nun­gen gewe­sen, hät­te es nahe gele­gen, dass eine Wei­ter­lei­tung der Ein­nah­men erfolgt oder zumin­dest jähr­lich Abrech­nun­gen des ver­meint­li­chen Haus­ver­wal­ters über die Ein­nah­men und die Aus­ga­ben vor­ge­nom­men wer­den und die Aus­zah­lung des ver­blei­ben­den Über­schus­ses bzw. die Nach­for­de­rung eines sich aus der Abrech­nung erge­ben­den Fehl­be­tra­ges an den Auf­trag­ge­ber, in die­sem Fall L, erfol­ge. Sol­che Abrech­nun­gen lie­gen jedoch nicht vor. Der Klä­ger hat außer­dem in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­gen, dass er L monat­lich einen Betrag in Höhe von 1.700 EUR gezahlt habe. Wenn der Klä­ger die Mie­ten tat­säch­lich an L wei­ter­ge­lei­tet hät­te, hät­te er über wei­te­re Mit­tel ver­fü­gen müs­sen, um die­se Zah­lun­gen über­haupt leis­ten zu kön­nen. Der Klä­ger hat aber nach eige­nem Bekun­den über kei­ne eige­nen Mit­tel ver­fügt. Abge­se­hen davon wäre die Zah­lung eines Betra­ges an L zur Bestrei­tung des Lebens­un­ter­halts nicht erfor­der­lich gewe­sen, wenn sie, wie behaup­tet, die Mie­ten erhal­ten hät­te. Die Gesamt­um­stän­de las­sen ein­zig den Schluss zu, dass der Klä­ger die Miet­zins­for­de­run­gen im eige­nen Namen ver­ein­nahmt hat.

Soweit der Klä­ger dar­auf hin­weist, dass in den Häu­sern auch nor­ma­le Mie­ter gewohnt haben, ist dies für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren uner­heb­lich, weil das Finanz­amt die ent­spre­chen­den Miet­ein­nah­men im Rah­men der Ermitt­lung der Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung berück­sich­tigt und nicht den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb zuge­rech­net hat.

Die Schät­zung der Ein­künf­te durch das Finanz­amt ist nicht zu bean­stan­den; das Gericht macht sich die­se Schät­zung zu Eigen. Soweit das Finanz­amt die Besteue­rungs­grund­la­gen nicht ermit­teln kann, hat es sie zu schät­zen (§ 162 Abs. 1 Satz 1 AO). Zu schät­zen ist ins­be­son­de­re dann, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge über sei­ne Anga­ben kei­ne aus­rei­chen­den Auf­klä­run­gen zu geben ver­mag (§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er Bücher oder Auf­zeich­nun­gen, die er nach den Steu­er­ge­set­zen zu füh­ren hat, nicht vor­le­gen kann (§ 162 Abs. 2 Satz 2 AO). Im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ste­hen die­se Schät­zungs­be­fug­nis­se auch dem Gericht zu, das nach § 96 Abs.1 Satz 1 FGO nach sei­ner frei­en, aus dem Gesamt­ergeb­nis des Ver­fah­rens gewon­ne­nen Über­zeu­gung ent­schei­det. Danach hat auch das Gericht die Besteue­rungs­grund­la­gen zu schät­zen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge sei­nen abga­ben­recht­li­chen Mit­wir­kungs­pflich­ten nicht nach­kommt. Eine Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflich­ten führt inso­fern nicht nur zu einer Begren­zung der gericht­li­chen Sach­auf­klä­rungs­pflicht (§ 76 Abs.1 Satz 1 FGO), son­dern auch zu einer Min­de­rung des in § 96 Abs.1 Satz 1 FGO vor­ge­se­he­nen Beweis­ma­ßes. Der Grad der grund­sätz­lich erfor­der­li­chen Gewiss­heit ("Über­zeu­gung") redu­ziert sich in der Wei­se, dass der Sach­ver­halt auf­grund von Wahr­schein­lich­keits­er­wä­gun­gen fest­ge­stellt wer­den darf und sich das Gericht über etwa gege­be­ne Zwei­fel in tat­säch­li­cher Hin­sicht hin­weg­set­zen kann 3.

Der Klä­ger hat kei­ne Ein­kom­men­steu­er­erklä­run­gen abge­ge­ben; eben­so wenig hat er Unter­la­gen oder Auf­zeich­nun­gen im Sin­ne des § 22 Umsatz­steu­er­ge­setz vor­ge­legt, die als Grund­la­ge für die Schät­zung her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen. Inso­fern bestand dem Grun­de nach eine Schät­zungs­be­fug­nis für das Finanz­amt und besteht die­se für das Gericht wei­ter­hin, weil die Besteue­rungs­grund­la­gen nicht ander­wei­tig ermit­teln wer­den kön­nen. Die mit einer Schät­zung immer ein­her­ge­hen­de Unsi­cher­heit darf sich zu Unguns­ten des Steu­er­pflich­ti­gen aus­wir­ken, solan­ge die Finanz­be­hör­de nicht bewusst zu hoch schätzt 4. Ist die Schät­zung erfor­der­lich, weil der Steu­er­pflich­ti­ge sei­nen Erklä­rungs­pflich­ten nicht genügt, kann sie sich an der obe­ren Gren­ze des Schät­zungs­rah­mens ori­en­tie­ren 5.

Von die­sen Grund­sät­zen aus­ge­hend lie­gen im Streit­fall kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor, dass die Besteue­rungs­grund­la­gen bewusst zum Nach­teil des Klä­gers geschätzt wor­den sind. Das Finanz­amt hat sei­ner Schät­zung eine Brut­to­mie­te in Höhe von 100,00 DM je Pro­sti­tu­ier­ter pro Tag zu Grun­de gelegt. Dies ist exakt der Betrag, den die weit­aus über­wie­gen­de Zahl der in den Jah­ren 2000 bis 2005 unab­hän­gig von ein­an­der ver­nom­me­nen Pro­sti­tu­ier­ten als Tages­mie­te, oder im Fall der Zah­lung an einen "Zwi­schen­mie­ter" als den auf den Klä­ger ent­fal­len­den Anteil genannt hat. Inso­weit ergibt sich aus der Aus­sa­ge und der eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung der E. nichts Gegen­tei­li­ges. Auch sie bestä­tigt eine täg­li­che Zah­lung von 125 EUR an den einen Drit­ten, die der Höhe nach dem Betrag ent­spricht, den auch die ande­ren Frau­en an die ver­meint­li­chen "Haupt­mie­ter" gezahlt haben. Das die­ser Betrag unge­kürzt dem Drit­ten ver­blie­ben ist, hat auch sie nicht behaup­tet, viel­mehr gab sie an, nicht zu wis­sen, wer die Mie­te letzt­end­lich erhal­ten hat. Da der Klä­ger die Zah­lung der Mie­te durch die "Haupt­mie­ter" in ande­rer Form, z.B. als monat­li­che Mie­te nicht nach­ge-wie­sen hat, ist damit auch in die­sem Fall die Annah­me der Wei­ter­lei­tung eines antei­li­gen Betra­ges in Höhe von 50,00 EUR an den Klä­ger die wahr­schein­lichs­te der denk­ba­ren Mög­lich­kei­ten. Das Finanz­amt hat eben­falls berück­sich­tigt, dass nach Aus­sa­ge der Pro­sti­tu­ier­ten der Sonn­tag miet­frei war und des­halb nur mit 25 Tagen im Monat kal­ku­liert. Das Gericht hält die­se Schät­zung der Ein­nah­men für sach­ge­recht und folgt ihr unein­ge­schränkt.

Die Ein­wen­dun­gen des Klä­gers gegen die Höhe der geschätz­ten Ein­nah­men sind nicht stich­hal­tig. Soweit er anführt, dass nur 14 Woh­nun­gen vor­han­den gewe­sen sei­en, von denen sich drei in der H‑Str. in einem nicht ver­miet­ba­ren Zustand befän­den, kann die­ser Ein­wand die Kal­ku­la­ti­on des Finanz­amt nicht beein­flus­sen, weil sich aus den vor­lie­gen­den Pro­to­kol­len ergibt, dass sie jeden­falls in den Streit­jah­ren genutzt wor­den sind. Danach wur­den die Woh­nun­gen in der H‑Str. zumin­dest bis zum Jahr 2001 von Pro­sti­tu­ier­ten genutzt. Anhalts­punk­te dafür, dass sich die Ver­hält­nis­se bis zum Jahr 2003 geän­dert haben, sind den Akten nicht zu ent­neh­men. Die spä­te­ren Bau­maß­nah­men und die Unbe­wohn­bar­keit einer Woh­nung im Jahr 2005 las­sen kei­ne Rück­schlüs­se auf das Jahr 2003 zu. Außer­dem hat das Finanz­amt bei der Schät­zung eine Bele­gung der Woh­nun­gen mit jeweils nur einer Frau unter­stellt, obwohl ein Teil der Woh­nun­gen teil­wei­se mit meh­re­ren Pro­sti­tu­ier­ten belegt gewe­sen ist. Des­halb ist es nicht zu bean­stan­den, wenn der Kal­ku­la­ti­on die Miet­zah­lung von 16 Pro­sti­tu­ier­ten zu Grun­de gelegt wird. Soweit der Klä­ger vor­trägt, dass in ein­zel­nen Mona­ten kei­ne Mie­te oder eine wesent­lich gerin­ge­re Mie­te gezahlt wor­den sei, hät­te er zur Sub­stan­ti­ie­rung und Glaub­haft­ma­chung sei­nes Vor­brin­gens Auf­zeich­nun­gen über sei­ne tat­säch­li­chen Ein­nah­men vor­le­gen kön­nen und müs­sen; hat die­se aber nicht vor­ge­legt.

Auch die vom Finanz­amt dem Schät­zungs­we­ge berück­sich­tig­ten Betriebs­aus­ga­ben sind nicht zu bean­stan­den, da mit den Posi­tio­nen "sons­ti­ge Kos­ten, Schuld­zin­sen, Erhal­tungs­auf­wen­dun-gen und Ener­gie, Grund­steu­er, Abfall­ge­büh­ren" alle übli­cher­wei­se anfal­len­den Kos­ten in die Schät­zung der Aus­ga­ben­hö­he ein­ge­flos­sen sind. Soweit der Klä­ger meint, dass die Betriebs­aus­ga­ben nicht rich­tig ermit­telt wor­den sei­en, kann die­sem Ein­wand nicht gefolgt wer­den, da er die Höhe der Betriebs­aus­ga­ben nicht glaub­haft gemacht, geschwei­ge denn nach­ge­wie­sen hat. Soweit er nun­mehr ein­räumt, dass er L monat­lich ca.01.700 EUR gezahlt habe, sind in den Betriebs­aus­ga­ben sons­ti­ge Kos­ten in einer Höhe abge­zo­gen, die die Annah­me begrün­den, dass Zah­lun­gen an L hier­in ent­hal­ten sind. Der Klä­ger kann nicht die Kos­ten der AfA für die Gebäu­de als Betriebs­aus­ga­be abzie­hen, da er nicht die Anschaf­fungs­kos­ten der Gebäu­de getra­gen hat. Für den Abzug von Her­stel­lungs­kos­ten durch AfA als Betriebs­aus­ga­ben ist allein ent­schei­dend, dass der Steu­er­pflich­ti­ge die Auf­wen­dun­gen im eige­nen betrieb­li­chen Inter­es­se selbst trägt und er das Wirt­schafts­gut für betrieb­li­che Zwe­cke nut­zen darf 6. Mit den Anschaf­fungs­kos­ten der Gebäu­de wirt­schaft­lich belas­tet ist jedoch nicht der Klä­ger, son­dern L, die Gebäu­de erwor­ben und die Dar­le­hen zur Finan­zie­rung der Anschaf­fungs­kos­ten auf­ge­nom­men hat. Der Klä­ger hat kei­ne Beträ­ge zur Til­gung der Dar­le­hens­for­de­run­gen geleis­tet, son­dern ledig­lich die Hypo­the­ken­zin­sen gezahlt, die bei ihm auch als Betriebs­aus­ga­ben berück­sich­tigt wor­den sind. Für das Haus in der H‑Str. hat er in den Streit­jah­ren kei­ne Kos­ten getra­gen, die als Anschaf­fungs- oder Her­stel­lungs­kos­ten zur Inan­spruch­nah­me von AfA berech­ti­gen. Die Kla­ge ist daher abzu­wei­sen.

Nie­der­säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 18. Febru­ar 2011 – 4 K 237/​08

  1. BFH, Urteil vom 12.04.1988- VIII R 250/​81, BFH/​NV 1989, 44[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 10.01.1978, VII R 106/​74, BFHE 124, 305, BSt­Bl II 1978, 311[]
  3. BFH, Urteil vom 15.02.1989 X R 16/​86, BFHE 156, 38, BSt­Bl II 1989, 462[]
  4. Klein/​Rüsken, AO Kom­men­tar 10. Aufl., § 162 R. 38[]
  5. vgl. BFH, Beschluss vom 13.07.2000, IV R 55/​99, BFH/​NV 2002, 1498 m.w.N.[]
  6. BFH, Urteil vom 25.02.2010 – IV R 2/​07, BFHE 228, 431, BSt­Bl II 2010, 670[]