Modellwohnungen fürs Gewerbe

Einkünfte, die aus der Vermietung an Prostituierte erzielt werden, sind nach einer Entscheidung des Niedersächsischen Finanzgerichts Einkünfte aus Gewerbebetrieb, nicht aus Vermietung und Verpachtung. Sie unterliegen daher (neben der Einkommensteuer) auch der Gewerbesteuer.

Modellwohnungen fürs Gewerbe

In dem vom Niedersächsichen Finanzgericht entschiedenen Fall hat der Kläger die Wohnungen entweder direkt oder durch Zwischenschaltung von Mittelsmännern an die Frauen überlassen, damit diese in den Wohnungen der Prostitution nachgehen konnten. Mit der Überlassung der Wohnung an die Prostituierten bzw. die zwischengeschalteten Hauptmieter hat er Einnahmen erzielt, die als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gem. § 15 Abs. 2 S. 1 EStG zu qualifizieren sind. Nach dieser Vorschrift ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn diese weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs oder als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Zwar stellt die Vermietung von Gebäudeteilen im Allgemeinen keine gewerbliche Tätigkeit dar; dies gilt jedoch nicht, wenn zur Tätigkeit eines Vermieters noch weitere besondere Umstände hinzutreten, die die Vermietungstätigkeit zu einer gewerblichen Tätigkeit werden lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist eine gewerbliche Tätigkeit dann gegeben, wenn Unterkünfte an Prostituierte vermietet werden und der Vermieter durch organisatorische Maßnahmen den Kontakt mit den Prostituierten erleichtert und fördert1. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Nach den in den Urteilen des Amtsgerichts getroffenen Feststellungen hat der Kläger “seit Jahren”, mindestens aber in den Jahren 1997, 1998, 2002 und 2003 die Wohnungen an Frauen gegen Zahlung einer Tagesmiete überlassen, damit diese in den Wohnungen der Prostitution nachgehen konnten. Gegen diese Feststellungen hat der Kläger keine Einwendungen erhoben, so dass sich das Gericht diese Feststellungen zu Eigen machen kann2. Das Finanzgericht hält diese Feststellungen aus den nachfolgenden Gründen für zutreffend und macht sich diese zu Eigen.

Nach den Protokollen der polizeilichen Überprüfungen und Durchsuchungen sind die betreffenden Wohnungen im gesamten Zeitraum, in dem die Überprüfungen durchgeführt worden sind, milieutypisch äußerst spärlich eingerichtet gewesen. Außerdem waren sie an eine Vielzahl von häufig wechselnden Prostituierten vermietet. Letzteres zeigt die Vielzahl der Frauen, die während der Überprüfungen dort angetroffen wurden. So wurden bei den sporadischen Überprüfungen der Wohnungen in den Jahren 1998 bis 2005 in den Wohnungen der K-Straße 2 14 verschiedene Frauen, in den Wohnungen der K-Str. 2 3 verschiedene Frauen, in der G-Str. 27 verschiedene Frauen und in der H-Str. 5 verschiedene Frauen angetroffen, die alle die Wohnung nach eigener Aussage nur für eine kurze Zeit nutzten. Diese Frauen gingen der Prostitution nach und warben für ihre Dienste in Zeitungsinseraten.

Auch die Anstellung des H. als Hausmeister, der vom Kläger für seine Dienste bezahlt wurde und auch einmal das Geld im Auftrag des Klägers von den Prostituierten in Empfang genommen hat, ist ein starkes Indiz dafür, dass der Kläger die Wohnungen bzw. die Zimmer in den Wohnungen an die Frauen vermietet hat, damit diese dort der Prostitution nachgehen konnten. Weitere gewichtige Indizien für den gewerblichen Charakter der Tätigkeit des Klägers sind außerdem das Vorhalten von Mietvertragsvordrucken, in denen sich die mietende Person verpflichtet, im Besitz einer gültigen Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis zu sein und der zeitnahen Einzug der von den Prostituierten zu entrichtenden Entgelte, die er persönlich vorgenommen hat. So haben entweder er oder seine damalige Freundin die Tageseinnahmen teilweise täglich aber doch mehrmals in der Woche von den Frauen abgeholt. Bei dieser Sachlage ist es nicht erforderlich, dass weitere Tätigkeiten des Klägers wie zum Beispiel der Ausschank von Getränken hinzutreten müssen, um dessen Tätigkeit als gewerbliche Tätigkeit einordnen zu können.

Das Gericht ist anhand der vorliegenden Unterlagen davon überzeugt, dass der Kläger selbst im eigenen Namen und nicht für seine Mutter oder L die Verträge abgeschlossen, die Mieten von den Prostituierten vereinnahmt hat und damit selbst gewerbliche Einkünfte erzielt hat.

Sämtliche Prostituierte, die sich zur Frage der Mietzahlungen geäußert haben, haben erklärt, dass sie die Miete entweder direkt an den Kläger oder über einen Mittelsmann Miete an diesen gezahlt haben. Es liegen insoweit aus den Streitjahren mehr als 30 Aussagen und aus dem Jahr 2005 die Aussagen der 17 von den Beamten des FinanzamtFuSt vernommenen Frauen vor und keine der vernommenen Frauen hat erwähnt, dass die Lebensgefährtin oder die Mutter des Klägers als Vermieterin aufgetreten seien und die Miete an diese gezahlt worden sei. Auch die übrigen Mieter haben ausgesagt, dass er ihnen gegenüber nicht im Namen der L bzw. seiner Mutter gehandelt, sondern die Mietverträge im eigenen Namen abgeschlossen hat. Damit steht fest, dass Kläger im eigenen Namen gehandelt hat. Tritt der Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt nach § 164 Abs. 2 BGB der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln nicht in Betracht, d.h. das Rechtsgeschäft ist ein Eigengeschäft des angeblichen Vertreters. Der Kläger hat weder bei der Überlassung der Modellwohnungen noch bei der Vermietung der übrigen Mietobjekte wie ein Hausverwalter im Namen der Grundstückseigentümerin, sondern immer im eigenen Namen gehandelt. Darüber hinaus sind L und die Mutter des Klägers ganz offensichtlich nie als Vermieterinnen aufgetreten.

Ebenso fehlt es an einer Weiterleitung der Einnahmen, die notwendig ist, um das Handeln im Auftrag eines anderen zu begründen. Soweit der Kläger behauptet, die von den Prostituierten vereinnahmten Mieten an seine Mutter oder L weitergeleitet zu haben, hat er diese Behauptung nicht im Ansatz durch nachprüfbare Unterlagen oder andere Beweismittel substantiiert. Die Nachweise zur Weiterleitung sind aber erforderlich, weil der Kläger über die Konten seiner Mutter uneingeschränkt verfügen und diese wie eigene Konten verwalten konnte. Darüber hinaus hatte L keinen Zugriff auf die Mietkonten, da sie im Gegensatz zum Kläger für diese Konten keine Vollmacht besaß. Sie konnte damit nicht auf die Einnahmen und Überschüsse aus der Vermietung zugreifen. Der Ausschluss der L von jeder Verfügungsmöglichkeit über die Einnahmen spricht eindeutig gegen die Annahme, dass der Kläger in ihrem Namen gehandelt hat. Wäre L tatsächlich Vermieterin der Wohnungen gewesen, hätte es nahe gelegen, dass eine Weiterleitung der Einnahmen erfolgt oder zumindest jährlich Abrechnungen des vermeintlichen Hausverwalters über die Einnahmen und die Ausgaben vorgenommen werden und die Auszahlung des verbleibenden Überschusses bzw. die Nachforderung eines sich aus der Abrechnung ergebenden Fehlbetrages an den Auftraggeber, in diesem Fall L, erfolge. Solche Abrechnungen liegen jedoch nicht vor. Der Kläger hat außerdem in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass er L monatlich einen Betrag in Höhe von 1.700 EUR gezahlt habe. Wenn der Kläger die Mieten tatsächlich an L weitergeleitet hätte, hätte er über weitere Mittel verfügen müssen, um diese Zahlungen überhaupt leisten zu können. Der Kläger hat aber nach eigenem Bekunden über keine eigenen Mittel verfügt. Abgesehen davon wäre die Zahlung eines Betrages an L zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht erforderlich gewesen, wenn sie, wie behauptet, die Mieten erhalten hätte. Die Gesamtumstände lassen einzig den Schluss zu, dass der Kläger die Mietzinsforderungen im eigenen Namen vereinnahmt hat.

Soweit der Kläger darauf hinweist, dass in den Häusern auch normale Mieter gewohnt haben, ist dies für das vorliegende Verfahren unerheblich, weil das Finanzamt die entsprechenden Mieteinnahmen im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt und nicht den Einkünften aus Gewerbebetrieb zugerechnet hat.

Die Schätzung der Einkünfte durch das Finanzamt ist nicht zu beanstanden; das Gericht macht sich diese Schätzung zu Eigen. Soweit das Finanzamt die Besteuerungsgrundlagen nicht ermitteln kann, hat es sie zu schätzen (§ 162 Abs. 1 Satz 1 AO). Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag (§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann (§ 162 Abs. 2 Satz 2 AO). Im finanzgerichtlichen Verfahren stehen diese Schätzungsbefugnisse auch dem Gericht zu, das nach § 96 Abs.1 Satz 1 FGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet. Danach hat auch das Gericht die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, wenn der Steuerpflichtige seinen abgabenrechtlichen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Eine Verletzung der Mitwirkungspflichten führt insofern nicht nur zu einer Begrenzung der gerichtlichen Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs.1 Satz 1 FGO), sondern auch zu einer Minderung des in § 96 Abs.1 Satz 1 FGO vorgesehenen Beweismaßes. Der Grad der grundsätzlich erforderlichen Gewissheit (“Überzeugung”) reduziert sich in der Weise, dass der Sachverhalt aufgrund von Wahrscheinlichkeitserwägungen festgestellt werden darf und sich das Gericht über etwa gegebene Zweifel in tatsächlicher Hinsicht hinwegsetzen kann3.

Der Kläger hat keine Einkommensteuererklärungen abgegeben; ebenso wenig hat er Unterlagen oder Aufzeichnungen im Sinne des § 22 Umsatzsteuergesetz vorgelegt, die als Grundlage für die Schätzung herangezogen werden können. Insofern bestand dem Grunde nach eine Schätzungsbefugnis für das Finanzamt und besteht diese für das Gericht weiterhin, weil die Besteuerungsgrundlagen nicht anderweitig ermitteln werden können. Die mit einer Schätzung immer einhergehende Unsicherheit darf sich zu Ungunsten des Steuerpflichtigen auswirken, solange die Finanzbehörde nicht bewusst zu hoch schätzt4. Ist die Schätzung erforderlich, weil der Steuerpflichtige seinen Erklärungspflichten nicht genügt, kann sie sich an der oberen Grenze des Schätzungsrahmens orientieren5.

Von diesen Grundsätzen ausgehend liegen im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Besteuerungsgrundlagen bewusst zum Nachteil des Klägers geschätzt worden sind. Das Finanzamt hat seiner Schätzung eine Bruttomiete in Höhe von 100,00 DM je Prostituierter pro Tag zu Grunde gelegt. Dies ist exakt der Betrag, den die weitaus überwiegende Zahl der in den Jahren 2000 bis 2005 unabhängig von einander vernommenen Prostituierten als Tagesmiete, oder im Fall der Zahlung an einen “Zwischenmieter” als den auf den Kläger entfallenden Anteil genannt hat. Insoweit ergibt sich aus der Aussage und der eidesstattlichen Versicherung der E. nichts Gegenteiliges. Auch sie bestätigt eine tägliche Zahlung von 125 EUR an den einen Dritten, die der Höhe nach dem Betrag entspricht, den auch die anderen Frauen an die vermeintlichen “Hauptmieter” gezahlt haben. Das dieser Betrag ungekürzt dem Dritten verblieben ist, hat auch sie nicht behauptet, vielmehr gab sie an, nicht zu wissen, wer die Miete letztendlich erhalten hat. Da der Kläger die Zahlung der Miete durch die “Hauptmieter” in anderer Form, z.B. als monatliche Miete nicht nachge-wiesen hat, ist damit auch in diesem Fall die Annahme der Weiterleitung eines anteiligen Betrages in Höhe von 50,00 EUR an den Kläger die wahrscheinlichste der denkbaren Möglichkeiten. Das Finanzamt hat ebenfalls berücksichtigt, dass nach Aussage der Prostituierten der Sonntag mietfrei war und deshalb nur mit 25 Tagen im Monat kalkuliert. Das Gericht hält diese Schätzung der Einnahmen für sachgerecht und folgt ihr uneingeschränkt.

Die Einwendungen des Klägers gegen die Höhe der geschätzten Einnahmen sind nicht stichhaltig. Soweit er anführt, dass nur 14 Wohnungen vorhanden gewesen seien, von denen sich drei in der H-Str. in einem nicht vermietbaren Zustand befänden, kann dieser Einwand die Kalkulation des Finanzamt nicht beeinflussen, weil sich aus den vorliegenden Protokollen ergibt, dass sie jedenfalls in den Streitjahren genutzt worden sind. Danach wurden die Wohnungen in der H-Str. zumindest bis zum Jahr 2001 von Prostituierten genutzt. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Verhältnisse bis zum Jahr 2003 geändert haben, sind den Akten nicht zu entnehmen. Die späteren Baumaßnahmen und die Unbewohnbarkeit einer Wohnung im Jahr 2005 lassen keine Rückschlüsse auf das Jahr 2003 zu. Außerdem hat das Finanzamt bei der Schätzung eine Belegung der Wohnungen mit jeweils nur einer Frau unterstellt, obwohl ein Teil der Wohnungen teilweise mit mehreren Prostituierten belegt gewesen ist. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn der Kalkulation die Mietzahlung von 16 Prostituierten zu Grunde gelegt wird. Soweit der Kläger vorträgt, dass in einzelnen Monaten keine Miete oder eine wesentlich geringere Miete gezahlt worden sei, hätte er zur Substantiierung und Glaubhaftmachung seines Vorbringens Aufzeichnungen über seine tatsächlichen Einnahmen vorlegen können und müssen; hat diese aber nicht vorgelegt.

Auch die vom Finanzamt dem Schätzungswege berücksichtigten Betriebsausgaben sind nicht zu beanstanden, da mit den Positionen “sonstige Kosten, Schuldzinsen, Erhaltungsaufwendun-gen und Energie, Grundsteuer, Abfallgebühren” alle üblicherweise anfallenden Kosten in die Schätzung der Ausgabenhöhe eingeflossen sind. Soweit der Kläger meint, dass die Betriebsausgaben nicht richtig ermittelt worden seien, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden, da er die Höhe der Betriebsausgaben nicht glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen hat. Soweit er nunmehr einräumt, dass er L monatlich ca.01.700 EUR gezahlt habe, sind in den Betriebsausgaben sonstige Kosten in einer Höhe abgezogen, die die Annahme begründen, dass Zahlungen an L hierin enthalten sind. Der Kläger kann nicht die Kosten der AfA für die Gebäude als Betriebsausgabe abziehen, da er nicht die Anschaffungskosten der Gebäude getragen hat. Für den Abzug von Herstellungskosten durch AfA als Betriebsausgaben ist allein entscheidend, dass der Steuerpflichtige die Aufwendungen im eigenen betrieblichen Interesse selbst trägt und er das Wirtschaftsgut für betriebliche Zwecke nutzen darf6. Mit den Anschaffungskosten der Gebäude wirtschaftlich belastet ist jedoch nicht der Kläger, sondern L, die Gebäude erworben und die Darlehen zur Finanzierung der Anschaffungskosten aufgenommen hat. Der Kläger hat keine Beträge zur Tilgung der Darlehensforderungen geleistet, sondern lediglich die Hypothekenzinsen gezahlt, die bei ihm auch als Betriebsausgaben berücksichtigt worden sind. Für das Haus in der H-Str. hat er in den Streitjahren keine Kosten getragen, die als Anschaffungs- oder Herstellungskosten zur Inanspruchnahme von AfA berechtigen. Die Klage ist daher abzuweisen.

Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 18. Februar 2011 – 4 K 237/08

  1. BFH, Urteil vom 12.04.1988- VIII R 250/81, BFH/NV 1989, 44 []
  2. vgl. BFH, Urteil vom 10.01.1978, VII R 106/74, BFHE 124, 305, BStBl II 1978, 311 []
  3. BFH, Urteil vom 15.02.1989 X R 16/86, BFHE 156, 38, BStBl II 1989, 462 []
  4. Klein/Rüsken, AO Kommentar 10. Aufl., § 162 R. 38 []
  5. vgl. BFH, Beschluss vom 13.07.2000, IV R 55/99, BFH/NV 2002, 1498 m.w.N. []
  6. BFH, Urteil vom 25.02.2010 – IV R 2/07, BFHE 228, 431, BStBl II 2010, 670 []