Rück­wir­ken­de Ein­schrän­kung des gewer­be­steu­er­recht­li­chen Ver­lust­ab­zugs

Durch das Jah­res­steu­er­ge­setz (JStG) 2007 wur­de der gewer­be­steu­er­recht­li­che Ver­lust­ab­zug für Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten ein­ge­schränkt. Die Neu­re­ge­lung sieht ent­ge­gen der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vor, dass Ergeb­nis­se aus sog. Son­der- und Ergän­zungs­bi­lan­zen bei der Ermitt­lung des Ver­lust­vor­trags nicht mehr zu berück­sich­ti­gen sind. Die Neu­re­ge­lung soll auch für Erhe­bungs­zeit­räu­me vor 2007 gel­ten.

Rück­wir­ken­de Ein­schrän­kung des gewer­be­steu­er­recht­li­chen Ver­lust­ab­zugs

Der IV. Senat des BFH hat­te vor die­sem Hin­ter­grund über einen Fall zu ent­schei­den, der die Kür­zung des Ver­lust­ab­zugs beim Aus­schei­den eines Gesell­schaf­ters aus einer Per­so­nen­ge­sell­schaft im Erhe­bungs­zeit­raum 2000 betraf. Der BFH hielt die rück­wir­ken­de Anwen­dung der Neu­re­ge­lung für ver­fas­sungs­wid­rig, soweit danach der gewer­be­steu­er­recht­li­che Ver­lust­ab­zug in grö­ße­rem Umfang gekürzt wird, als es das im Zeit­punkt des Aus­schei­dens des Gesell­schaf­ters gel­ten­de Gesetz vor­sah. Er hat das Ver­fah­ren des­halb mit Beschluss vom 19. April 2007 aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt vor­ge­legt.

Der BFH ist der Auf­fas­sung, dass es sich bei der rück­wir­ken­den Schlech­ter­stel­lung um eine ver­fas­sungs­recht­lich grund­sätz­lich unzu­läs­si­ge soge­nann­te ech­te Rück­wir­kung han­delt, wenn die maß­geb­li­chen wirt­schaft­li­chen Dis­po­si­tio­nen vor Ver­kün­dung des JStG 2007 getrof­fen wur­den.

Zwin­gen­de Grün­de, die aus­nahms­wei­se eine Durch­bre­chung des rechts­staat­li­chen Rück­wir­kungs­ver­bots recht­fer­ti­gen könn­ten, hat der BFH ver­neint. Durch die Neu­re­ge­lung wer­de ent­ge­gen der in der Geset­zes­be­grün­dung ver­tre­te­nen Ansicht nicht ledig­lich eine schon herr­schen­de Rechts­pra­xis gesetz­lich fest­ge­schrie­ben. Viel­mehr habe die von der Finanz­ver­wal­tung in der Ver­gan­gen­heit unter Abwei­chung von der BFH-Recht­spre­chung ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung durch das JStG 2007 erst­mals eine gesetz­li­che Grund­la­ge erhal­ten. Der Ver­such des Gesetz­ge­bers, die stän­di­ge BFH-Recht­spre­chung zum gewer­be­steu­er­recht­li­chen Ver­lust­ab­zug rück­wir­kend zu kor­ri­gie­ren, sie gleich­sam für die Ver­gan­gen­heit ins Unrecht zu set­zen, gebe kei­nen Anlass zur Annah­me einer ver­fas­sungs­recht­lich zuläs­si­gen Rück­wir­kung. Nach dem Grund­ge­setz kom­me der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung und nicht der Finanz­ver­wal­tung die Auf­ga­be letzt­ver­bind­li­cher Rechts­er­kennt­nis über Bun­des­recht zu.

1. Schei­det ein Mit­un­ter­neh­mer aus einer Per­so­nen­ge­sell­schaft aus, so ist der für den letz­ten Stich­tag vor dem Aus­schei­den des Mit­un­ter­neh­mers fest­ge­stell­te vor­trags­fä­hi­ge Gewer­be­ver­lust der Gesell­schaft um den antei­lig auf ihn ent­fal­len­den Ver­lust­an­teil zu kür­zen. Die­ser Anteil ist für Erhe­bungs­zeit­räu­me vor 2007 nicht nur anhand des Gewinn­ver­tei­lungs­schlüs­sels, son­dern unter Ein­be­zie­hung der in den Jah­ren des Bestehens der Mit­un­ter­neh­mer­schaft ange­fal­le­nen Son­der­be­triebs­ein­nah­men und ‑aus­ga­ben zu berech­nen (Anschluss an BFH-Urteil vom 17. Janu­ar 2006 VIII R 96/​04, BFHE 213, 12).

2. Es wird eine Ent­schei­dung des BVerfG dar­über ein­ge­holt, ob die zu § 10a Satz 4 GewStG i.d.F. des JStG 2007 vom 13. Dezem­ber 2006 (BGBl I 2006, 2878) ergan­ge­ne Anwen­dungs­re­ge­lung des § 36 Abs. 9 GewStG i.d.F. des JStG 2007 mit dem GG inso­weit unver­ein­bar ist, als danach für den Erhe­bungs­zeit­raum 2000 bei einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft der gewer­be­steu­er­recht­li­che Ver­lust­ab­zug im Fal­le des Aus­schei­dens eines Mit­un­ter­neh­mers in grö­ße­rem Umfang gekürzt wird, als es das im Zeit­punkt des Aus­schei­dens des Mit­un­ter­neh­mers gel­ten­de Gesetz vor­sah.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 19. April 2007 – IV R 4/​06