Ver­äu­ße­rungs­ge­winn als lau­fen­der Gewinn – und die Gewer­be­steu­er

Der Gewer­be­er­trag nach § 7 Satz 1 GewStG umfasst auch einen nach § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG als lau­fen­der Gewinn zu erfas­sen­den Ver­äu­ße­rungs­ge­winn.

Ver­äu­ße­rungs­ge­winn als lau­fen­der Gewinn – und die Gewer­be­steu­er

Gemäß § 7 Satz 1 GewStG ist Gewer­be­er­trag der nach den Vor­schrif­ten des EStG oder des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes zu ermit­teln­de Gewinn aus Gewer­be­be­trieb, ver­mehrt und ver­min­dert um die Hin­zu­rech­nun­gen und Kür­zun­gen nach den §§ 8 und 9 GewStG. Die­ser ist um sol­che Bestand­tei­le zu berei­ni­gen, die nicht mit dem Wesen der Gewer­be­steu­er als einer auf den täti­gen Gewer­be­be­trieb bezo­ge­nen Sach­steu­er über­ein­stim­men 1. Zu die­sen ‑her­aus­zu­rech­nen­den- Bestand­tei­len gehö­ren Gewin­ne, die nicht dem lau­fen­den Betrieb, son­dern des­sen Auf­ga­be oder Ver­äu­ße­rung zuzu­ord­nen sind 2.

Nicht her­aus­zu­rech­nen ist aller­dings der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung eines Mit­un­ter­neh­mer­an­teils, soweit er gemäß § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG als lau­fen­der Gewinn gilt, weil auf Sei­ten des Ver­äu­ße­rers und des Erwer­bers die­sel­ben Per­so­nen Unter­neh­mer oder Mit­un­ter­neh­mer sind 3. Mit der Ver­wei­sung im GewStG auf Vor­schrif­ten des EStG wer­den auch als Fik­ti­on gestal­te­te Aus­nah­me­re­ge­lun­gen des EStG in das GewStG über­nom­men, sofern nicht die Vor­aus­set­zun­gen einer teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on der Ver­wei­sungs­norm vor­lie­gen 4. Für eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on des § 7 Satz 1 GewStG besteht indes­sen kein Anlass. Eine Aus­gren­zung des nach § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG als lau­fen­der Gewinn zu behan­deln­den Ver­äu­ße­rungs­ge­winns aus dem Gewer­be­er­trag nach § 7 Satz 1 GewStG ent­sprä­che weder der Ent­ste­hungs­ge­schich­te noch dem Sinn und Zweck der Norm. Sie stün­de auch nicht im Ein­klang mit der Sys­te­ma­tik des Gewer­be­steu­er­rechts 5.

Aus § 7 Satz 2 GewStG i.d.F. des Fünf­ten Geset­zes zur Ände­rung des Steu­er­be­am­ten-Aus­bil­dungs­ge­set­zes und zur Ände­rung von Steu­er­ge­set­zen vom 23.07.2002 6, der bestimm­te Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne ‑dar­un­ter nach Nr. 2 der Vor­schrift auch einen Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung des Anteils eines Gesell­schaf­ters, der als Mit­un­ter­neh­mer des Betriebs einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft anzu­se­hen ist- aus­drück­lich dem Gewer­be­er­trag zuord­net, lässt sich nichts Gegen­tei­li­ges ablei­ten. Die­se Vor­schrift dient ‑ähn­lich wie § 18 Abs. 4 des Umwand­lungs­steu­er­ge­set­zes 1995- dem Ziel, Steu­er­um­ge­hun­gen zu ver­hin­dern, indem Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen in den Gewer­be­er­trag ein­be­zo­gen wer­den 7. Anhalts­punk­te dafür, dass mit die­ser Rege­lung Gewin­ne, die bereits nach § 7 Satz 1 GewStG i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG Bestand­tei­le des Gewer­be­er­trags sind, aus dem Anwen­dungs­be­reich die­ser Norm wie­der her­aus­ge­nom­men wer­den soll­ten, ver­mag der Bun­des­fi­nanz­hof nicht zu erken­nen.

Abwei­chen­des lässt sich auch den BFH, Urtei­len in BFHE 222, 295, BSt­Bl II 2010, 974 und in BFH/​NV 2012, 16 nicht ent­neh­men.

Gegen­stand jener Ver­fah­ren war die Fra­ge, ob die Ver­äu­ße­rung von Antei­len an gewerb­lich gepräg­ten Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, in deren Betriebs­ver­mö­gen sich Grund­stü­cke befin­den, der Ver­äu­ße­rung von Grund­stü­cken gleich­zu­stel­len ist und damit auf Ebe­ne des Gesell­schaf­ters zu lau­fen­den gewerb­li­chen Ein­künf­ten aus gewerb­li­chem Grund­stücks­han­del füh­ren kann. Anders als im Streit­fall lagen den Urtei­len Ver­äu­ße­run­gen von Mit­un­ter­neh­mer­an­tei­len an frem­de Drit­te zugrun­de. Die Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne unter­la­gen daher auf Ebe­ne der Per­so­nen­ge­sell­schaft nicht der Gewer­be­steu­er 8. Die Urtei­le set­zen sich folg­lich nicht mit § 16 Abs. 2 Satz 3 EStG und des­sen Ver­hält­nis zu § 7 Satz 1 GewStG aus­ein­an­der.

Bei­de Urtei­le beto­nen viel­mehr die Grund­re­gel, dass der Gewinn einer Per­so­nen­ge­sell­schaft regel­mä­ßig bei deren Gewer­be­er­trag zu erfas­sen ist. Sofern er antei­lig auch in den gewerb­li­chen Gewinn des Gesell­schaf­ters ein­geht, ist des­sen Gewinn nach § 9 Nr. 2 GewStG um die betref­fen­den Gewinn­an­tei­le zu kür­zen.

Die "Abwei­chung" von die­ser Grund­re­gel war in den Urteils­fäl­len dadurch bedingt, dass der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn nicht in den Gewer­be­er­trag der Per­so­nen­ge­sell­schaft nach § 7 Satz 1 GewStG ein­zu­be­zie­hen war und damit auf Ebe­ne des Gesell­schaf­ters nicht von § 9 Nr. 2 GewStG erfasst wur­de. Die den Urtei­len zugrun­de lie­gen­den Fäl­le wie­sen inso­fern die Beson­der­heit auf, dass sich die Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung der Antei­le an den Objekt­ge­sell­schaf­ten erst bei der Gesamt­be­trach­tung auf der Ebe­ne des Gesell­schaf­ters (Ober­ge­sell­schaft) als lau­fen­de gewerb­li­che Ein­künf­te erwie­sen 9.

Ein Grund­satz, dass bei Vor­lie­gen eines gewerb­li­chen Grund­stücks­han­dels auf Ebe­ne des Gesell­schaf­ters der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung von Mit­un­ter­neh­mer­an­tei­len an grund­stücks­be­sit­zen­den Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten stets auf Ebe­ne des Gesell­schaf­ters zu erfas­sen sei, lässt sich den Urtei­len aber nicht ent­neh­men. Dies wider­sprä­che auch der Grund­re­gel des § 9 Nr. 2 GewStG.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Dezem­ber 2014 – IV R 59/​11

  1. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 15.04.2010 – IV R 5/​08, BFHE 229, 524, BSt­Bl II 2010, 912; vom 24.08.2000 – IV R 51/​98, BFHE 192, 534, BSt­Bl II 2005, 173, m.w.N.[]
  2. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 01.08.2013 – IV R 19/​11, BFH/​NV 2014, 75, m.w.N.; in BFH/​NV 2012, 16; vom 15.06.2004 – VIII R 7/​01, BFHE 205, 307, BSt­Bl II 2004, 754[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 205, 307, BSt­Bl II 2004, 754; in BFHE 229, 524, BSt­Bl II 2010, 912 Rz 27; vgl. auch H 7.1 (3) des Amt­li­chen Gewer­be­steu­er-Hand­buchs 2009, Ver­äu­ße­rungs- und Auf­ga­be­ge­win­ne[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 20.11.2003 – IV R 5/​02, BFHE 204, 471, BSt­Bl II 2004, 464[]
  5. vgl. aus­führ­lich BFH, Urteil in BFHE 205, 307, BSt­Bl II 2004, 754[]
  6. BGBl I 2002, 2715[]
  7. vgl. BFH, Urtei­le vom 28.02.2013 – IV R 33/​09, BFH/​NV 2013, 1122; und vom 22.07.2010 – IV R 29/​07, BFHE 230, 215, BSt­Bl II 2011, 511[]
  8. vgl. BFH, Urtei­le in BFH/​NV 2012, 16, unter II. 2., und in BFHE 222, 295, BSt­Bl II 2010, 974, unter II. 2.a[]
  9. vgl. BFH, Urteil in BFHE 222, 295, BSt­Bl II 2010, 974[]