Die Besitz­ge­sell­schaft als Organ­trä­ger

Eine Per­so­nen­ge­sell­schaft, die Besitz­un­ter­neh­men im Rah­men einer Betriebs­auf­spal­tung (hier: sog. unech­te Betriebs­auf­spal­tung) und ansons­ten nur ver­mö­gens­ver­wal­tend tätig ist, kann Organ­trä­ge­rin sein.

Die Besitz­ge­sell­schaft als Organ­trä­ger

Der Organ­trä­ger einer ertrag­steu­er­li­chen Organ­schaft muss nicht bereits zu Beginn des Wirt­schafts­jahrs der Organ­ge­sell­schaft gewerb­lich tätig sein 1. Organ­trä­ger kann gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG 2002 auch eine Per­so­nen­ge­sell­schaft i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG 2002 sein, wenn sie eine Tätig­keit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 aus­übt.

Aller­dings hat im vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall die Organ­trä­ge­rin den Geschäfts­be­trieb nicht selbst fort­ge­führt, son­dern ihn nach Erwerb sogleich wie­der miet­wei­se der Organgsell­schaft zur Nut­zung über­las­sen. Jedoch führt nach den für die Betriebs­auf­spal­tung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen (hier: sog. "unech­te" Betriebs­auf­spal­tung 2) die gewerb­li­che Betä­ti­gung der Klä­ge­rin als Betriebs­un­ter­neh­men zur Gewerb­lich­keit i.S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 auch der S‑KG als Besitz­un­ter­neh­men 3.

Seit Strei­chung des Erfor­der­nis­ses der wirt­schaft­li­chen Ein­glie­de­rung durch das Gesetz zur Sen­kung der Steu­er­sät­ze und zur Reform der Unter­neh­mens­be­steue­rung (Steu­er­sen­kungs­ge­setz) vom 23.10.2000 4 kann auch ein Besitz­un­ter­neh­men, das nur über ein Betriebs­un­ter­neh­men als Gewer­be­be­trieb zu beur­tei­len ist, taug­li­cher Organ­trä­ger i.S. von § 14 KStG sein. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat dies –in Über­ein­stim­mung mit der Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung 5 und ent­ge­gen eini­ger Stim­men aus der Lite­ra­tur 6– mit Urteil vom 02.09.2009 – I R 20/​09 7 für den Fall eines Betriebs gewerb­li­cher Art i.S. von § 4 KStG 2002 als Besitz­un­ter­neh­men ent­schie­den. Nichts ande­res gilt für eine als Besitz­un­ter­neh­men fun­gie­ren­de Per­so­nen­ge­sell­schaft 8.

Dem steht 9 nicht ent­ge­gen, dass § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 KStG 2002 eine "Tätig­keit" i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 ver­langt. Denn unter den Vor­aus­set­zun­gen der Betriebs­auf­spal­tung han­delt es sich auch bei der bei iso­lier­ter Betrach­tung "nur" ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Tätig­keit des Besitz­un­ter­neh­mens ent­we­der selbst um eine ori­gi­när gewerb­li­che Betä­ti­gung, weil das Besitz­un­ter­neh­men sach­lich und per­so­nell mit dem gewerb­lich täti­gen Betriebs­un­ter­neh­men ver­floch­ten ist und das Besitz­un­ter­neh­men als Fol­ge die­ser wirt­schaft­li­chen Ver­floch­ten­heit über das Betriebs­un­ter­neh­men am all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Ver­kehr teil­nimmt 10, oder die ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Betä­ti­gung des Besitz­un­ter­neh­mens wan­delt sich im Wege der "Infek­ti­on" oder "Abfär­bung" in eine gewerb­li­che Betä­ti­gung um 11. Bei­de Sicht­wei­sen füh­ren im Ergeb­nis zur Annah­me einer gewerb­li­chen Betä­ti­gung auch der Besitz­ge­sell­schaft. Soweit sich aus dem BFH-Urteil in BFH/​NV 2010, 391 ein abwei­chen­des Ver­ständ­nis erge­ben könn­te, hält der Bun­des­fi­nanz­hof dar­an nicht fest.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 24. Juli 2013 – I R 40/​12

  1. ent­ge­gen BMF, Schrei­ben vom 10.11.2005, BSt­Bl I 2005, 1038, Rz 21[]
  2. vgl. Schmidt/​Wacker, EStG, 32. Aufl., § 15 Rz 802, m.w.N.[]
  3. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 15.01.1998 – IV R 8/​97, BFHE 185, 500, BSt­Bl II 1998, 478; Schmidt/​Wacker, a.a.O., § 15 Rz 869, m.w.N.[]
  4. BGBl I 2000, 1433, BSt­Bl I 2000, 1428[]
  5. BMF, Schrei­ben vom 26.08.2003, BSt­Bl I 2003, 437, Tz. 3[]
  6. Frot­scher in Frotscher/​Maas, a.a.O., § 14 KStG Rz 164; Gosch/​Neumann, a.a.O., § 14 Rz 80[]
  7. BFH/​NV 2010, 391[]
  8. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2005, 1038, Tz. 16; Schmidt/​Wacker, a.a.O., § 15 Rz 871; Blümich/​Bode, § 15 EStG Rz 673; Ster­ner in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 14 KStG Rz 170; Brink in Schnitger/​Fehrenbacher, a.a.O., § 14 Rz 127; Erle/​Heurung in Erle/​Sauter, a.a.O., § 14 Rz 92; Mül­ler in Mössner/​Seeger, a.a.O., § 14 Rz 131; Förs­ter, DB 2003, 899, 903; Ley/​Strahl, DStR 2003, 2145, 2146; Dötsch/​Pung, DB 2003, 1970, 1971; Blumers/​Goerg, BB 2003, 2203, 2206 f.; vgl. nun­mehr auch Wal­ter in Ernst & Young, a.a.O., § 14 Rz 154, 235[]
  9. ent­ge­gen Frot­scher in Frotscher/​Maas, a.a.O., § 14 Rz 164[]
  10. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 16.06.1982 – I R 118/​80, BFHE 136, 287, BSt­Bl II 1982, 662; Schmidt/​Wacker, a.a.O., § 15 Rz 807, 871, m.w.N.[]
  11. vgl. BFH, Urteil vom 29.03.2006 – X R 59/​00, BFHE 213, 50, BSt­Bl II 2006, 661 betref­fend die Erstre­ckung der Gewer­be­steu­er­be­frei­ung des Betriebs­un­ter­neh­mens auf das Besitz­un­ter­neh­men[]