Die nicht marktüblichen Anleiheverzinsung – und die Kapitalrücklage

Nach dem gemäß § 8 Abs. 1 KStG 1996 sowie § 7 GewStG 1991 auch für die Aktiengesellschaft zu beachtenden § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG 1996 ist der von ihr im Wirtschaftsjahr erzielte Gewinn der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Das jeweilige Betriebsvermögen richtet sich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG 1996 nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung. Diese ergeben sich vornehmlich aus den für alle Kaufleute geltenden Vorschriften der §§ 238 ff. HGB. Für Kapitalgesellschaften sind zusätzlich die einschlägigen „Ergänzenden Vorschriften für Kapitalgesellschaften“ der §§ 264 ff. HGB heranzuziehen. Darunter fallen, soweit ihnen materielle Bedeutung zukommt, auch die Vorschriften über die Gliederung der Bilanz (§§ 266 ff. HGB) und der Gewinn- und Verlustrechnung (§§ 275 ff. HGB). Unter das bei Kapitalgesellschaften auszuweisende Eigenkapital fallen gemäß § 266 Abs. 3 A.II. HGB auch Kapitalrücklagen. Hierzu gehört nach § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB der Betrag, der von der Gesellschaft bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird.

Mit Urteilen vom 30.11.2005¹ hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass bei der Ausgabe von Optionsanleihen vereinnahmte Aufgelder nicht nur nach § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB als Kapitalrücklagen auszuweisen, sondern auch steuerrechtlich als Einlage anzusetzen sind. Unter den erzielten Betrag i.S. von § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB fielen alle Entgelte im Zusammenhang mit der Begebung von Wandlungs- und Optionsrechten, damit nicht nur offene, sondern -entsprechend der Gesetzesbegründung zu § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB i.d.F. des Gesetzes zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (Bilanzrichtlinien-Gesetz)²- auch verdeckte Aufgelder in Form einer unter dem Kapitalmarktzins liegenden Verzinsung³. Auch ein solches bei der Ausgabe der Optionsanleihe verdeckt erzieltes Entgelt sei, entsprechend dem Wortlaut des § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB, im Fall der späteren Nichtausübung der Option nicht aufzulösen, sondern weiterhin als Kapitalrücklage auszuweisen. Wenngleich die Steuerbilanz gemäß § 5 Abs. 6 EStG 1996 (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1996) nicht über den Maßgeblichkeitsgrundsatz an den handelsrechtlichen Einlagebegriff gebunden sei, führe das Aufgeld auch steuerrechtlich zu einer Einlage. Die Kapitalgesellschaft erziele das Aufgeld, das ihr entweder offen -d.h. zusätzlich zum Nennbetrag der Anleihe- gewährt wird oder durch Aufteilung des erzielten Ausgabeerlöses in ein Entgelt für die Schuldverschreibung einerseits sowie einen verdeckten Betrag für das Optionsrecht andererseits zu errechnen ist, nicht im Wege eines betrieblichen Austauschverhältnisses, da sie hierfür keine Leistung zu Lasten ihres eigenen Vermögens erbringe. Vielmehr sei der Erhalt des Aufgelds auch dann dem gesellschaftsrechtlichen Bereich zuzuordnen, wenn es von einem (Noch-)Nichtgesellschafter für die Erlangung der unentziehbaren Anwartschaft auf eine Gesellschafterstellung erbracht werde. Darüber hinaus sei das Aufgeld Gegenstand einer zumindest mittelbaren Einlage der Alt-Gesellschafter, da diese -bedingt durch ihr Gesellschaftsverhältnis- den Optionserwerbern ihre Aktienbezugsrechte zur Verfügung stellen und damit eine Verwässerung ihrer bisherigen Gesellschaftsrechte in Kauf nehmen. Bilanziell sei allerdings auch bei einem verdeckten Aufgeld zu beachten, dass die Schuldverschreibung nicht zu ihrem (niedrigeren) Verkehrswert, sondern mit ihrem Nominalbetrag (§ 253 Abs. 1 Satz 2 HGB) passiviert werden müsse. Demgemäß könne das verdeckte Aufgeld (Unterschied zwischen Ausgabebetrag und Verkehrswert der Schuldverschreibung) gemäß § 250 Abs. 3 HGB in der Handelsbilanz als aktiver RAP ausgewiesen werden; aus diesem handelsrechtlichen Aktivierungswahlrecht ergebe sich nach den Grundsätzen des Beschlusses des Großen Senats des Bundesfinanzhofs vom 03.02.1969⁴ ein Gebot, das (verdeckte) Entgelt für das Optionsrecht in der Steuerbilanz zu aktivieren.

Die vorstehenden Grundsätze, an denen festzuhalten ist⁵, gelten nicht nur für Optionsanleihen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Rechte aus der Schuldverschreibung und das Aktienbezugsrecht kumulativ eingeräumt werden. Sie kommen vielmehr gleichermaßen für sog. Wandelanleihen zum Tragen⁶, bei denen dem Gläubiger im Wege der Ersetzungsbefugnis das Recht eingeräumt wird, unter Aufgabe seines Forderungsrechts Aktionär zu werden⁷.

Bestimmend hierfür sind der Wortlaut des § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB⁸ sowie die Gesetzesbegründung, nach der verdeckte Aufgelder gleichermaßen für die Hingabe von Wandlungsrechten und von Optionsrechten zum Erwerb von Aktien in die Kapitalrücklage einzustellen sind³. Hinzu kommt, dass mit Rücksicht auf die Frage, ob die Bezugsberechtigten oder die Altgesellschafter nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen eine Einlage leisten, zwischen dem Inhaber eines Wandlungsrechts und eines Optionsrechts keine tragfähigen Unterschiede erkennbar sind, da beide Personengruppen über ein Aktienbezugsrecht verfügen und auch der Inhaber der Wandelanleihe hierfür keine Gegenleistung aus dem Vermögen der Emittentin erhält⁹. Soweit die Gegenansicht auf den Fremdkapitalcharakter der Wandelanleihe¹⁰ und in diesem Zusammenhang auch auf das BFH, Urteil vom 21.02.1973¹¹ verweist, nach welchem die der Gesellschaft entstehenden Kosten der Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung nicht aus einem bei Ausgabe der Aktien erzielten Ausgabeaufgeld zu decken sind, weil im Hinblick auf die Begebung der Anleihe sowie dem späteren Aktienumtausch nicht von einem einheitlichen Vorgang gesprochen werden könne, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Zum einen bestätigt das BFH, Urteil in BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460¹² im Hinblick auf die Leistung des Aktionärs ausdrücklich die Vorstellung eines einheitlichen -die Ausgabe der Schuldverschreibung sowie den Aktienerwerb umfassenden- Rechtsvorgangs in Übereinstimmung mit der Beurteilung des Reichsfinanzhofs¹³. Zum anderen ist im Streitfall über das vom Anleihezeichner zu erbringende Aufgeld zu entscheiden. Überdies kann dem Fremdkapitalcharakter der Schuldverschreibung sowie der rechtlichen Bewertung des Zusammenhangs mit einem nachfolgenden Aktienerwerb kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden, weil der Bundesfinanzhof die Einlage des Optionsberechtigten aufgrund seines Rechts zum Erwerb einer mitgliedschaftlichen Beteiligung bejaht hat. Demgemäß kann für den Inhaber eines Wandlungsrechts nichts anderes gelten, da auch ihm als (Noch-)Nichtgesellschafter das unentziehbare Anwartschaftsrecht auf Erlangung einer Aktionärsstellung zusteht.

Im handelsrechtlichen Schrifttum wird ganz überwiegend vertreten, dass dann, wenn das Umtauschrecht auf Aktienbezug während der Laufzeit der Wandelschuldverschreibung ausgeübt werden kann, für die Ermittlung des nach § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB in die Kapitalrücklage einzustellenden Vorteils der nicht marktüblichen Anleiheverzinsung (verdecktes Aufgeld) auf den Zeitpunkt abzustellen ist, zu dem das Optionsrecht erstmals ausgeübt werden kann („frühestmöglicher Zeitpunkt“) mit der Folge, dass bei Einräumung eines jederzeitigen Wandlungsrechts (American Call) eine Dotierung der Rücklage nicht in Betracht kommt¹⁴. Der Bundesfinanzhof schließt sich dieser Beurteilung an.

Zwar steht es dem Ausweis der Kapitalrücklage nicht entgegen, dass das verdeckte Aufgeld mangels ausdrücklicher Vereinbarung zwischen Emittent und Anleihezeichner geschätzt werden muss¹⁵. Hierbei ist jedoch im Hinblick auf das Schätzungsziel zu berücksichtigen, dass nach dem Wortlaut des § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB nicht jeder auf die Ausgabe der Schuldverschreibung zurückführbare Vorteil, sondern nur der „bei der Ausgabe“ für Wandlungs- oder Optionsrechte „erzielte Betrag“ der Kapitalrücklage zugewiesen werden kann. Maßgeblich ist danach der im Zeitpunkt der Emission tatsächlich erlangte und dem Emittenten „unentziehbar“ (so zutreffend die vorstehend zitierte überwiegend vertretene Meinung) gewährte Vorteil. Nur diese Auslegung entspricht dem Grundverständnis des Bundesfinanzhofs, nach dem das Aufgeld zum Erwerb einer Optionsanleihe bereits mit seiner „Erzielung“, nicht hingegen erst bei einer späteren positiven Ausübung der Option als Kapitalzuführung (Einlage) zu qualifizieren ist. In der Zwischenzeit besteht deshalb kein bis zur Verfügung über die Option erfolgsneutral zu überbrückender Schwebezustand, der im Falle der Nichtausübung zur Erfassung einer dem Betrieb der Kapitalgesellschaft zuzuordnenden Vermögensmehrung (betriebliche Einnahme) führen würde¹⁶.

Dafür streitet eine Reihe von Argumenten: Gerade die Unterverzinslichkeit der Anleihe spricht für eine möglichst frühe Ausübung des Wandlungsrechts. Im Schrifttum wird des Weiteren zu Recht darauf hingewiesen, dass durch eine gewinnwirksame Ausbuchung des nach Optionsausübung verbleibenden Rest-Betrags das Ergebnis der Emittenten mit einem ungerechtfertigten -weil nur rechnerisch ermittelten, tatsächlich jedoch infolge des Wegfalls der Anleihe nicht angefallenen- Zinsaufwand belastet wird¹⁷ und dies mit dem Zweck der Vorschrift, die durch die (potentielle) Mitgliedschaft veranlasste Vermögensmehrung der Emittenten nicht als (Schein-)Gewinne zu erfassen¹⁸, nicht vereinbar sei. Hiergegen lässt sich nicht einwenden, dass bei der Nichtausübung der Option eine Nachdotierung der Kapitalrücklage nicht in Betracht kommt¹⁹. Der Einwand kann bereits deshalb nicht durchgreifen, weil der Gesetzgeber die Trennung von Kapitalzuführung und betrieblichem Ertrag nur im Rahmen der tatbestandlichen Grenzen des § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB verwirklicht hat. Hierzu gehört aber auch, dass er die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen als -gegenüber der tatsächlichen Optionsausübung (Aktienbezug)- selbständigen Akt der Verwertung von Mitgliedschaftsrechten qualifiziert²⁰ und es deshalb in Kauf nimmt, dass der hierbei erzielte Betrag hinter dem tatsächlich erlangten Zinsvorteil zurückbleibt. Ob dies der (handelsrechtlichen) Korrektur bedarf, hat nicht der Bundesfinanzhof, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden. Schließlich wird geltend gemacht, es sei zur Ermittlung des bei Ausgabe erzielten Vorteils auf die vereinbarte Laufzeit der Anleihe abzustellen, weil die vorzeitige Wandlungsmöglichkeit keinen Einfluss auf den Wert der Schuldkomponente (Anleihe) habe²¹. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb der Wert einer unterverzinslichen Anleihe nicht durch den Umstand beeinflusst sein soll, dass der Gläubiger das Recht hat, dieses Schuldverhältnis durch Ausübung des Aktienoptionsrechts vorzeitig zu beenden. Der Gesichtspunkt kann letztlich dahinstehen, da es im Streitfall nicht um die Bestimmung des Werts der Schuldverschreibung, sondern um die Ermittlung des bei der Ausgabe für die Gewährung des Optionsrechts tatsächlich erzielten Betrags geht. Da der dieser Betrachtung zugrunde liegende (verdeckte) Zinsvorteil aber -wie die zuletzt genannten Autoren selbst ausführen- „im Zeitverlauf zunimmt“, ergibt sich hieraus zugleich, dass er bei der Ausgabe der Wandelschuldverschreibung, d.h. im Zeitpunkt der Ausgabe, auch nur in dem Maße tatsächlich erzielt wird, in dem er auf den den Optionsinhaber bindenden Kapitalüberlassungszeitraum entfällt.

Diese handelsrechtliche Begrenzung der Eigenkapitalqualifikation eines verdeckten Aufgelds ist nicht nur im Hinblick auf die Rücklagenbildung nach § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB zu beachten. Sie gilt gleichermaßen für den steuerrechtlichen Einlagenausweis mit der Folge, dass auch der in der Steuerbilanz anzusetzende RAP -entgegen der Ansicht der Klägerin- nicht den nur rechnerischen Vorteil erfasst, der im Falle der Nichtausübung der Option auf den Zeitraum ab Beginn des Wandlungsrechts entfallen wäre.

Allerdings enthält das Steuerrecht nach ständiger Rechtsprechung in § 4 Abs. 1 Satz 5 EStG 1996 (hier: i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 1996 und § 7 Satz 1 GewStG 1991) eine eigene Definition der Einlage, die über den handelsrechtlichen Einlagebegriff hinausgeht und nach § 5 Abs. 6 EStG 1996 vorrangig zu befolgen ist. Eine steuerrechtliche Einlage kann daher auch dann vorliegen, wenn die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 272 Abs. 2 HGB nicht erfüllt sind²². Im Streitfall ist eine solche über das Handelsrecht hinausgehende Beurteilung indes ausgeschlossen.

Kennzeichen der steuerrechtlichen Einlage in eine Kapitalgesellschaft ist, dass dieser ein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasster bilanzierungsfähiger Vermögensvorteil (Wirtschaftsgut) zugewendet wird²³. Nach ständiger Rechtsprechung sind jedoch Nutzungsvorteile (z.B. die zinslose Nutzung eines Darlehens) nicht einlagefähig. Gleiches gilt für ein ohne Gegenleistung erlangtes Nutzungsrecht; obgleich es sich hierbei um ein Wirtschaftsgut handelt, scheidet der Ansatz einer steuerrechtlichen Einlage aus, weil infolge seiner Abschreibung die tatsächlich gezogenen Nutzungen (hier: des Kapitals) der Besteuerung entzogen wären²⁴.

Hiervon ausgehend ist zwar auch das bei Ausgabe einer Wandelschuldverschreibung verdeckt gewährte Aufgeld als Einlage zu qualifizieren, weil es nicht als Gegenleistung für eine Zuwendung der Emittentin an den Zeichner erbracht wird (kein „do ut des“) und auch das Ertragsteuerrecht die in § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB verankerte Vorstellung übernimmt, nach der in der Ausgabe des Optionsrechts ein eigenständiger Verwertungsakt der Mitgliedschaftsrechte zu sehen ist, der im Hinblick auf die spätere Optionsausübung keinen Schwebezustand auslöst. Spiegelbild dieser Beurteilung ist jedoch zugleich, dass der (verdeckte) Vorteil, soweit er nicht auf den Zeitraum der festen Kapitalbindung entfällt, nicht Gegenstand einer Einlage bei Ausgabe der Wandelanleihe sein kann. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass das Aufgeld die Zinsersparnis der Kapitalgesellschaft widerspiegelt²⁵ und dieser Vorteil, soweit er auf die nach Beginn des Optionszeitraums verbleibende Restlaufzeit der Anleihe entfällt, nur im Zeitverlauf vom Anleihezeichner geleistet und demnach auch von der Kapitalgesellschaft nur pro rata temporis verdient wird²⁶. Eine Einlage dieses -bei Ausgabe der Anleihe- unsicheren Rechts auf verbilligte Kapitalnutzung muss demnach unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs²⁷ ausscheiden.

Anderes ergibt sich schließlich nicht daraus, dass die Anleihebegeberin in der Bilanz einen nach der Gesamtlaufzeit der Anleihe bestimmten Zinsvorteil aktiviert hat. Da es sich hierbei um einen fehlerhaften Bilanzansatz gehandelt hat, dessen gewinnneutrale Einbuchung keinen Einfluss auf den Gewinn der Gesellschaft hatte, ist er gleichfalls gewinnneutral auszubuchen²⁸. Der Ansatz einer vGA (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG 1996) ist demnach mangels einer Minderung des bilanziellen Vermögens der Gesellschaft ausgeschlossen. Soweit das Finanzamt den Betriebsausgabenabzug auch im Streitjahr im Hinblick auf die Auflösung des aktiven RAP – II darauf anerkannt hat, ist hierüber nicht zu entscheiden, da der Bundesfinanzhof daran gehindert ist, die angefochtenen Bescheide zum Nachteil der Klägerin zu ändern (sog. Verböserungsverbot)²⁹.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 11. November 2014 – I R 53/13

1. BFH, Urteil vom 30.11.2005 – I R 3/04, BFHE 211, 339, BStBl II 2008, 809; und – I R 26/04, BFH/NV 2006, 616[↩]
2. vom 19.12 1985, BGBl I 1985, 2355, BStBl I 1996, 94[↩]
3. BT-Drs. 10/4268, 106[↩][↩]
4. BFH, Beschluss vom 03.02.1969 – GrS 2/68 ((BFHE 95, 31, BStBl II 1969, 291[↩]
5. zur Diskussion s. Birkhan u.a., Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht -JbFStR- 2009/2010, S. 762, mit umfangreichen Nachweisen[↩]
6. a.A. Drüen, JbFStR 2009/2010, S. 762, m.w.N.[↩]
7. vgl. zu den Begriffen BFH, Urteil vom 23.06.2005 – VI R 124/99, BFHE 209, 549, BStBl II 2005, 766; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., Bd. 4, § 221 Rz 24, 30[↩]
8. Buciek, JbFStR 2009/2010, S. 767[↩]
9. zutreffend Mihm, BB 2006, 321[↩]
10. z.B. Schwetlik, Der Ertrag-Steuer-Berater 2006, 51[↩]
11. BFH, Urteil vom 21.02.1973 – I R 106/71, BFHE 109, 22, BStBl II 1973, 460[↩]
12. vgl. hierzu auch Döllerer, Die Aktiengesellschaft -AG- 1986, 237, 241 f.[↩]
13. RFH, Urteile vom 05.07.1929 – II A 9/29, RFHE 25, 264, RStBl 1929, 475; vom 24.08.1944 – I 21/44, RFHE 54, 128[↩]
14. grundlegend Küting/Reuter in Küting/Pfitzer/Weber, Handbuch der Rechnungslegung, Einzelabschluss, 5. Aufl., Bd. 2, § 272 Rz 90; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 272 Rz 123; Gelhausen/Rimmelspacher, AG 2006, 729, 732; Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, 2. Aufl., 2007, S. 336, Rz 1002; grundsätzlich ebenso MünchKommHGB/Reiner, 3. Aufl., § 272 Rz 79 f.; a.A. Förschle/K. Hoffmann in Beck Bil-Komm., 9. Aufl., § 272 Rz 181[↩]
15. vgl. hierzu BFH, Urteil in BFH/NV 2006, 616; s. dazu auch BFH, Urteil vom 01.07.2003 – VIII R 9/02, BFHE 203, 58, BStBl II 2003, 883[↩]
16. BFH, Urteile in BFHE 211, 339, BStBl II 2008, 809; in BFH/NV 2006, 616[↩]
17. Küting/Reuter in Küting/Pfitzer/Weber, a.a.O., § 272 Rz 90[↩]
18. Lutter, DB 1986, 1607, 1609[↩]
19. vgl. z.B. Küting/Reuter in Küting/Pfitzer/Weber, a.a.O., § 272 Rz 90; nicht eindeutig Adler/Düring/Schmaltz, a.a.O., § 272 Rz 123; a.A. Gelhausen/Rimmelspacher, AG 2006, 733[↩]
20. zutreffend Lutter, ebenda[↩]
21. Förschle/K. Hoffmann in Beck Bil-Komm., a.a.O., § 272 Rz 181[↩]
22. z.B. BFH, Urteile vom 29.05.1996 – I R 118/93, BFHE 180, 405, BStBl II 1997, 92; in BFHE 211, 339, BStBl II 2008, 809; Blümich/Rengers, § 8 KStG Rz 160; jeweils m.w.N.[↩]
23. BFH, Urteile vom 23.02.2005 – I R 44/04, BFHE 209, 123, BStBl II 2005, 522; vom 15.10.1997 – I R 80/96, BFH/NV 1998, 624; Blümich/Rengers, § 8 KStG Rz 160[↩]
24. vgl. BFH, Beschluss vom 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523, BStBl II 1988, 348; Schmidt/Heinicke, EStG, 33. Aufl., § 4 Rz 303 ff., m.w.N.[↩]
25. Lutter, DB 1986, 1607, 1608[↩]
26. Lutter, ebenda[↩]
27. BFH, Beschluss in BFHE 151, 523, BStBl II 1988, 348[↩]
28. ständige Rechtsprechung; Schmidt/Heinicke, a.a.O., § 4 Rz 709, m.w.N.[↩]
29. Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 96 Rz 7[↩]