Die Ver­pflich­tung aus einer Opti­ons­an­lei­he – und die Teil­wert­zu­schrei­bung bei bestehen­dem Deckungs­be­stand

Wird bei Umtausch­an­lei­hen die Opti­on auf Akti­en­lie­fe­rung durch den Anlei­he­gläu­bi­ger aus­ge­übt, ist die Anlei­he­ver­bind­lich­keit gegen den Buch­wert der abge­ge­be­nen Akti­en aus­zu­bu­chen. Sofern der Ansatz der Anlei­he­ver­bind­lich­keit den Buch­wert der Akti­en über­steigt, ent­steht ein Gewinn, der § 8b Abs. 2 KStG unter­fällt. Bei der Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns nach § 8b Abs. 2 KStG kann die Anlei­he­ver­bind­lich­keit wegen § 5 Abs. 1a EStG nicht mit einem über dem Nenn­wert lie­gen­den Teil­wert berück­sich­tigt wer­den, wenn in der Han­dels­bi­lanz eine Bewer­tungs­ein­heit zwi­schen der Anlei­he­ver­bind­lich­keit und im Bestand der Anlei­he­schuld­ne­rin gehal­te­nen Akti­en gebil­det wur­de.

Nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG blei­ben bei der Ermitt­lung des Ein­kom­mens u.a. Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung eines Anteils an einer Kör­per­schaft oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu Ein­nah­men i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a EStG gehö­ren, außer Ansatz. Ver­äu­ße­rungs­ge­winn i.S. des Sat­zes 1 ist nach Satz 2 der Vor­schrift der Betrag, um den der Ver­äu­ße­rungs­preis oder der an des­sen Stel­le tre­ten­de Wert nach Abzug der Ver­äu­ße­rungs­kos­ten den Wert über­steigt, der sich nach den Vor­schrif­ten über die steu­er­li­che Gewinn­ermitt­lung im Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung ergibt (Buch­wert).

Das Finanz­ge­richt Köln ist in der Vor­in­stanz ^[1] ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass sich im Streit­jahr im Zuge der vor­zei­ti­gen Kün­di­gung der Umtausch­an­lei­he und der anschlie­ßen­den Akti­en­lie­fe­rung an die Anlei­he­gläu­bi­ger infol­ge der Aus­bu­chung der aus der Umtausch­an­lei­he resul­tie­ren­den Anlei­he­ver­bind­lich­keit gegen den Buch­wert der an die Anlei­he­gläu­bi­ger gelie­fer­ten Akti­en dem Grun­de nach ein Ver­äu­ße­rungs­ge­winn i.S. des § 8b Abs. 2 KStG erge­ben hat. Es ent­spricht inso­weit der ganz herr­schen­den Mei­nung, dass bei Umtausch­an­lei­hen im Fall der Opti­on auf Akti­en­lie­fe­rung durch die Anlei­he­gläu­bi­ger die Anlei­he­ver­bind­lich­keit gegen den Buch­wert der abge­ge­be­nen Akti­en aus­zu­bu­chen ist. Sofern der Ansatz der Anlei­he­ver­bind­lich­keit den Buch­wert der (im Deckungs­be­stand gehal­te­nen)) Akti­en über­steigt, ent­steht ein Gewinn, der § 8b Abs. 2 KStG unter­fällt ^[2]. Dies ergibt sich mit dem Finanz­ge­richt bereits dar­aus, dass der Begriff der „Ver­äu­ße­rung“ i.S. des § 8b Abs. 2 KStG all­ge­mein als Über­tra­gung des recht­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an Antei­len „gegen Ent­gelt“ ver­stan­den wird. Ent­gelt kann dabei jede Gegen­leis­tung im wirt­schaft­li­chen Sin­ne sein ^[3], wozu unzwei­fel­haft auch der Weg­fall einer Ver­bind­lich­keit ‑vor­lie­gend der aus der Umtausch­an­lei­he resul­tie­ren­den Anlei­he­ver­bind­lich­keit der Emit­ten­tin- gehört.

Mit den vor­ge­nann­ten Aus­füh­run­gen ist die Auf­fas­sung des Finanz­amt, wonach die Anwen­dung des § 8b Abs. 2 KStG bezo­gen auf den sich aus der Aus­bu­chung der Anlei­he­ver­bind­lich­keit erge­ben­den Gewinn ins­ge­samt aus­ge­schlos­sen sei, unver­ein­bar. Das Finanz­amt hat im Übri­gen selbst dem ange­foch­te­nen Kör­per­schaft­steu­er­be­scheid des Streit­jah­res in Gestalt der Ein­spruchs­ent­schei­dung vom 28.11.2014 und des Ände­rungs­be­scheids vom 29.09.2015 einen nach § 8b Abs. 2 KStG begüns­tig­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­winn aus der Über­tra­gung der Akti­en der AG auf die Gläu­bi­ger der Umtausch­an­lei­he zugrun­de gelegt. Der Ver­sa­gung der Steu­er­be­frei­ung des § 8b Abs. 2 KStG auch für die­sen Betrag stün­de das im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zu beach­ten­de Ver­bö­se­rungs­ver­bot (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO) ent­ge­gen. Zu ent­schei­den ist danach nur noch dar­über, ob sich über den vom Finanz­amt aner­kann­ten Betrag hin­aus ein höhe­rer Ver­äu­ße­rungs­ge­winn nach § 8b Abs. 2 KStG des­halb erge­ben haben kann, weil die aus­zu­bu­chen­de Anlei­he­ver­bind­lich­keit statt mit ihrem Nenn­wert mit einem höhe­ren, dem Markt­wert der Akti­en im Lie­fer­zeit­punkt ent­spre­chen­den Wert anzu­set­zen war.

Gemäß § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 Satz 1 EStG hat­te die Emit­ten­tin in ihren Bilan­zen das Betriebs­ver­mö­gen anzu­set­zen, das nach den han­dels­recht­li­chen Grund­sät­zen ord­nungs­mä­ßi­ger Buch­füh­rung (GoB) aus­zu­wei­sen ist. Die han­dels­recht­li­chen GoB erge­ben sich u.a. aus den Bestim­mun­gen des Ers­ten Abschnitts des Drit­ten Buchs „Vor­schrif­ten für alle Kauf­leu­te“ der §§ 238 ff. HGB und wer­den für Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ergänzt durch die Bestim­mun­gen der §§ 264 ff. HGB. Zu den han­dels­recht­li­chen GoB gehört u.a. die Pflicht des Kauf­manns, in sei­ner Bilanz für den Schluss eines Geschäfts­jah­res sei­ne Ver­bind­lich­kei­ten (Schul­den) voll­stän­dig aus­zu­wei­sen (vgl. §§ 240 Abs. 1 und 2, 242 Abs. 1, 246 Abs. 1 Satz 1 HGB). Inso­weit hat der Bun­des­fi­nanz­hof mehr­fach aus­ge­spro­chen, dass die für die Bewer­tung von Ver­bind­lich­kei­ten in § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG ange­ord­ne­te sinn­ge­mä­ße Anwen­dung des Anschaf­fungs­wert­prin­zips (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG) dahin zu ver­ste­hen ist, dass ihre Bilan­zie­rung ‑nach den im Steu­er­recht zu beach­ten­den GoB- grund­sätz­lich zum Nenn­wert oder zum höhe­ren Teil­wert zu erfol­gen hat (vgl. § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB) ^[4]. Teil­wert ist gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 EStG der Betrag, den ein Erwer­ber des gan­zen Betriebs im Rah­men des Gesamt­kauf­prei­ses für das ein­zel­ne Wirt­schafts­gut unter der Prä­mis­se der Fort­füh­rung des Betriebs anset­zen wür­de. Für den Ansatz eines höhe­ren Teil­werts ist auch bei Ver­bind­lich­kei­ten eine vor­aus­sicht­lich dau­ern­de Wert­erhö­hung erfor­der­lich; ein höhe­rer Teil­wert kann mit­hin nur dann ange­setzt wer­den, wenn er auf­grund einer vor­aus­sicht­lich dau­ern­den Wert­ver­än­de­rung höher ist als der ursprüng­li­che Rück­zah­lungs­be­trag ^[5].

Die vor­ge­nann­ten Aus­füh­run­gen gel­ten grund­sätz­lich auch für den steu­er­bi­lan­zi­el­len Aus­weis einer Ver­bind­lich­keit aus einer Umtausch­an­lei­he.

Umtausch­an­lei­hen (sog. Exch­an­ge­ab­les) sind Schuld­ver­schrei­bun­gen, bei denen den Gläu­bi­gern regel­mä­ßig ein Umtausch- oder (eher sel­ten) ein Bezugs­recht auf Akti­en einer drit­ten Gesell­schaft ein­ge­räumt wird, wobei die­se Gesell­schaft nicht die Sicher­stel­lung die­ses Umtausch- oder Bezugs­rechts über­nimmt ^[6]. Viel­mehr hält der Emit­tent der Umtausch­an­lei­he die zur Siche­rung des Umtauschs- oder Bezugs­rechts erfor­der­li­chen ‑exis­tie­ren­den und bör­sen­zu­ge­las­se­nen- (Alt-)Aktien in der Regel bereits ^[7] oder ver­pflich­tet sich, die­se Akti­en ‑etwa wie im Streit­fall von einem kon­zern­zu­ge­hö­ri­gen Unter­neh­men- zu erwer­ben. Zivil­recht­lich han­delt es sich um eine ein­heit­li­che Schuld­ver­schrei­bung i.S. der §§ 793 ff. des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs, die aus­schließ­lich Gläu­bi­ger­rech­te ver­mit­telt, wäh­rend mit­glied­schaft­li­che Rech­te erst mit Auf­ga­be der Gläu­bi­ger­stel­lung infol­ge der Aus­übung des Umtausch­rechts ent­ste­hen ^[8].

Umtausch­an­lei­hen sind in der Steu­er­bi­lanz bei ihrer Bege­bung ‑wie auch im Streit­fall prak­ti­ziert- als ein­heit­li­che Ver­bind­lich­kei­ten mit dem Rück­zah­lungs­be­trag zu pas­si­vie­ren; die Bilan­zie­rung zusätz­li­cher Still­hal­ter­po­si­tio­nen aus Ver­kaufs­op­tio­nen bzw. eine Auf­spal­tung in einen Anlei­he­an­teil und eine Opti­ons­prä­mie kommt ange­sichts der Ein­heit­lich­keit der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen nicht in Betracht ^[9].

Soweit für die der Anlei­he zugrun­de lie­gen­de Aktie kein Deckungs­be­stand unter­hal­ten wird, schei­det bei Kurs­stei­ge­rung der noch zu bezie­hen­den Akti­en in der Fol­ge­be­wer­tung ‑soweit das Umtausch­recht noch nicht aus­ge­übt wur­de- eine Teil­wert­erhö­hung aus, weil bis zur Aus­übung des Umtausch­rechts ledig­lich eine Ver­pflich­tung des Emit­ten­ten oder der­je­ni­gen Per­son, die ‑wie die Emit­ten­tin- die Emit­ten­ten­ver­pflich­tun­gen über­nom­men hat, zur Til­gung der Ver­bind­lich­keit in Höhe des Nenn­be­tra­ges besteht ^[10]. Der Risi­ko­über­hang bezo­gen auf die poten­ti­el­le Aus­übung des Umtausch­rechts ist viel­mehr ‑bei Vor­lie­gen der ent­spre­chen­den Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen- durch Aus­weis einer Ver­bind­lich­keits­rück­stel­lung abzu­bil­den ^[11]. Für den ‑steu­er­lich nach § 5 Abs. 4a EStG unzu­läs­si­gen- Aus­weis einer Droh­ver­lust­rück­stel­lung ^[12] ist hin­ge­gen man­gels Auf­spalt­bar­keit der ein­ge­gan­ge­nen Ver­pflich­tun­gen kein Raum ^[13].

Hält der Emit­tent bzw. Über­neh­mer der Emit­ten­ten­ver­pflich­tun­gen zum Zwe­cke der Befrie­di­gung der poten­ti­el­len Umtausch­ab­sicht des Inves­tors hin­ge­gen einen Deckungs­be­stand an zum Umtausch bestimm­ten Akti­en vor, so ist das Risi­ko der Inan­spruch­nah­me sei­tens des Inves­tors durch die­sen Bestand abge­deckt und schei­det ‑jeden­falls soweit eine Bewer­tungs­ein­heit mit den zur Deckung vor­ge­hal­te­nen Akti­en gebil­det wird- der Aus­weis einer Ver­bind­lich­keits­rück­stel­lung bezo­gen auf den aus einer Kurs­er­hö­hung sich erge­ben­den (ver­meint­li­chen) Risi­ko­über­hang eben­so aus ^[14] wie eine Ver­bind­lich­kei­ten­zu­schrei­bung ^[15].

Nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen kann bei der Ermitt­lung des Ver­äu­ße­rungs­ge­winns nach § 8b Abs. 2 KStG die Anlei­he­ver­bind­lich­keit nicht mit einem über dem Nenn­wert lie­gen­den Teil­wert berück­sich­tigt wer­den, weil dem die von der Emit­ten­tin in der Han­dels­bi­lanz des Streit­jah­res bei­be­hal­te­ne und erst im Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung des Akti­en­lie­fe­rungs­an­spruchs durch die Gläu­bi­ger auf­ge­lös­te Bewer­tungs­ein­heit zwi­schen der Anlei­he­ver­bind­lich­keit und den im Bestand der Emit­ten­tin gehal­te­nen AG-Akti­en ent­ge­gen­steht. Nach § 5 Abs. 1a EStG sind die Ergeb­nis­se der in der han­dels­recht­li­chen Rech­nungs­le­gung zur Absi­che­rung finanz­wirt­schaft­li­cher Risi­ken gebil­de­ten Bewer­tungs­ein­hei­ten auch für die steu­er­li­che Gewinn­ermitt­lung maß­geb­lich.

Es steht nach den für den Bun­des­fi­nanz­hof nach § 118 Abs. 2 FGO bin­den­den und nicht mit Revi­si­ons­rü­gen ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt außer Zwei­fel, dass die Emit­ten­tin über einen eige­nen Bestand an AG-Akti­en ver­füg­te und zwi­schen der Anlei­he­ver­bind­lich­keit und die­sen Akti­en eine Bewer­tungs­ein­heit zum 31.12 2005 gebil­det hat­te. Damit hat sie nach außen zu erken­nen gege­ben, dass sie die­se eige­nen Akti­en zur Absi­che­rung der ggf. aus der Umtausch­an­lei­he resul­tie­ren­den Akti­en­lie­fe­rungs­an­sprü­che der Gläu­bi­ger ein­set­zen woll­te. Der Bun­des­fi­nanz­hof kann es inso­weit offen las­sen, ob bezo­gen auf Umtausch­an­lei­hen und man­gels Auf­spalt­bar­keit in Anlei­he- und Opti­ons­prä­mie bereits han­dels­recht­lich ein Zwang zur Bil­dung einer sol­chen Bewer­tungs­ein­heit oder ledig­lich ein ent­spre­chen­des Wahl­recht bestand ^[16]. Eben­so braucht er nicht der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob der ent­spre­chen­de han­dels­bi­lan­zi­el­le Aus­weis in 2005 trotz der Tat­sa­che, dass § 5 Abs. 1a EStG erst ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 anzu­wen­den ist ^[17], auf die Steu­er­bi­lanz des Jah­res 2005 durch­schla­gen konn­te.

Jeden­falls hat die Emit­ten­tin die ein­mal gebil­de­te Bewer­tungs­ein­heit in das Jahr 2006 über­nom­men und ist nach § 5 Abs. 1a EStG an ihren Aus­weis in der Han­dels­bi­lanz gebun­den, auch dann, wenn sie die in ihrem eige­nen Bestand vor­han­de­nen AG-Akti­en auf­grund der han­dels­recht­lich rück­wir­kend auf den 1.01.2006 voll­zo­ge­nen Ver­schmel­zung der GmbH auf sich selbst durch gat­tungs­glei­che Akti­en aus dem vor­ma­li­gen Bestand der GmbH ersetzt haben soll­te.

Der Ein­las­sung der Emit­ten­tin in der münd­li­chen Ver­hand­lung, wonach sie die zuvor gebil­de­te Bewer­tungs­ein­heit in 2006 auf­ge­löst habe, ste­hen die ein­deu­ti­gen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ent­ge­gen: Das Finanz­ge­richt hat zunächst fest­ge­stellt, dass die Emit­ten­tin in ihrer Han­dels­bi­lanz auf den 31.12 2005 eine Bewer­tungs­ein­heit zwi­schen den in ihrem Bestand befind­li­chen AG-Akti­en und der Umtausch­an­lei­he gebil­det hat­te. Die­se Bewer­tungs­ein­heit war damit zum 1.01.2006 Gegen­stand des bilan­zi­el­len Anfangs­ver­mö­gens der Emit­ten­tin. Die in das Jahr 2006 über­nom­me­ne Bewer­tungs­ein­heit ist auch erst nach Aus­übung der Umtau­sch­op­ti­on buch­hal­te­risch auf­ge­löst wor­den; nur so ist erklär­bar, dass die Aus­bu­chung der Anlei­he­ver­bind­lich­keit nach den Finanz­ge­richt-Fest­stel­lun­gen mit dem „in der Han­dels­bi­lanz bei­be­hal­te­nen Nomi­nal­wert“ voll­zo­gen und ein Ertrag von (nur) … EUR aus­ge­wie­sen wur­de.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Emit­ten­tin aus­ge­führt hat, sie habe die im eige­nen Bestand vor­ge­hal­te­nen AG-Akti­en nicht zur Deckung der Umtausch­an­lei­he vor­ge­se­hen. Abge­se­hen davon, dass sie sich mit die­sem Vor­trag in Wider­spruch zu der von ihr in der Han­dels­bi­lanz auf den 31.12 2005 vor­ge­nom­me­nen Bil­dung einer Bewer­tungs­ein­heit mit dem eige­nen Akti­en­be­stand setzt, kommt hin­zu, dass sie unter dem Gesichts­punkt ihrer wirt­schaft­li­chen Absi­che­rung und bezo­gen auf die dro­hen­de Ver­pflich­tung zur Akti­en­lie­fe­rung nach Aus­übung der Umtau­sch­op­ti­on (hier: im Juni/​Juli 2006) die ursprüng­lich im Eigen­tum der GmbH ste­hen­den AG-Akti­en mit­tels Ver­schmel­zung han­dels­recht­lich rück­wir­kend auf den 1.01.2006 erwor­ben und somit den eige­nen Bestand an AG-Akti­en jeden­falls gat­tungs­gleich ersetzt hat­te; eine erhöh­te Inan­spruch­nah­me durch die Gläu­bi­ger droh­te ihr danach zu kei­nem Zeit­punkt.

Den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen steht § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 nicht ent­ge­gen, wonach das Ein­kom­men und das Ver­mö­gen der über­tra­gen­den Kör­per­schaft sowie der Über­neh­me­rin so zu ermit­teln sind, als ob das Ver­mö­gen der Kör­per­schaft mit Ablauf des Stich­ta­ges der Bilanz, die dem Ver­mö­gens­über­gang zugrun­de liegt (steu­er­li­cher Über­tra­gungs­stich­tag), ganz oder teil­wei­se auf die Über­neh­me­rin über­ge­gan­gen wäre.

Die Norm ent­hält nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ^[18] eine Fik­ti­on, wonach bezo­gen auf die über­tra­gen­de Kör­per­schaft sowie die Über­neh­me­rin die Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­er­mitt­lung so vor­zu­neh­men ist, als wäre die Über­tra­gung des betref­fen­den Ver­mö­gens von der über­tra­gen­den Kör­per­schaft auf die Über­neh­me­rin bereits mit Ablauf des vor­an­ge­gan­ge­nen steu­er­li­chen Über­tra­gungs­stich­ta­ges voll­zo­gen wor­den. Für steu­er­recht­li­che Zwe­cke wird danach ein Über­tra­gungs­stich­tag fin­giert, der von der zivil­recht­li­chen Rege­lung über die Wirk­sam­keit des Über­tra­gungs­vor­gangs abweicht und sich statt­des­sen am Stich­tag der letz­ten ‑nach § 17 Abs. 2 Satz 4 des Umwand­lungs­ge­set­zes (UmwG) bis zu acht Mona­ten vor der Regis­ter­an­mel­dung lie­gen­den- han­dels­recht­li­chen Schluss­bi­lanz ori­en­tiert.

Nach dem inso­weit ein­deu­ti­gen Geset­zes­wort­laut erstreckt sich die Fik­ti­ons­wir­kung ‑anders als es inso­weit das Finanz­ge­richt ^[19] gese­hen hat- zwar nur auf die steu­er­li­che Behand­lung des ange­spro­che­nen über­tra­ge­nen Ver­mö­gens und damit nicht auf Wirt­schafts­gü­ter, die nicht in der Bilanz der Über­trä­ge­rin aus­ge­wie­sen sind. Dies folgt dar­aus, dass es sich bei der Bilanz, wel­che dem Ver­mö­gens­über­gang zugrun­de liegt, um die in § 17 Abs. 2 UmwG genann­te Schluss­bi­lanz der über­tra­gen­den Kör­per­schaft han­delt, die der Anmel­dung zur Ein­tra­gung in das Regis­ter bei­zu­fü­gen ist ^[20] und die sich nur auf das dort aus­ge­wie­se­ne Ver­mö­gen bezie­hen kann ^[21]. Auch wenn die Rück­wir­kungs­fik­ti­on danach ledig­lich die Zuord­nung des Ein­kom­mens und des Ver­mö­gens des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers betrifft, gel­ten indes­sen ab dem han­dels­recht­li­chen Umwand­lungs­stich­tag die Hand­lun­gen des über­tra­gen­den Rechts­trä­gers als für Rech­nung des über­neh­men­den Rechts­trä­gers vor­ge­nom­men und wer­den die Geschäfts­vor­fäl­le im Rück­wir­kungs­zeit­raum und das Ein­kom­men steu­er­lich dem über­neh­men­den Rechts­trä­ger zuge­rech­net ^[22]. In den Fäl­len der Ver­schmel­zung wer­den des­halb Lie­fer- und Leis­tungs­be­zie­hun­gen zwi­schen dem über­tra­gen­den und dem über­neh­men­den Rechts­trä­ger im Rück­wir­kungs­zeit­raum für ertrag­steu­er­li­che Zwe­cke nicht berück­sich­tigt. Im Hin­blick auf die in § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 gere­gel­te Fik­ti­ons­wir­kung han­delt es sich inso­weit mit dem Finanz­ge­richt (fik­tiv) um rein inner­be­trieb­li­che Vor­gän­ge bei der Über­neh­me­rin ^[23]. Ver­äu­ßert die über­tra­gen­de Kör­per­schaft im Rück­wir­kungs­zeit­raum ein (bis dahin in ihrer Bilanz aus­ge­wie­se­nes) Wirt­schafts­gut an die Über­neh­me­rin, so ist der in der Buch­füh­rung aus­ge­wie­se­ne Gewinn des Ver­äu­ße­rers mit­hin für steu­er­recht­li­che Zwe­cke zu stor­nie­ren und das Wirt­schafts­gut beim Erwer­ber mit dem bis­he­ri­gen Buch­wert des Ver­äu­ße­rers aus­zu­wei­sen. Nur die­se Sicht­wei­se ent­spricht der in § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 ange­ord­ne­ten Rück­wir­kungs­fik­ti­on ^[24].

(Mit­tel­ba­re) Fol­ge der vor­ge­nann­ten Betrach­tungs­wei­se und der danach erfor­der­li­chen Neu­tra­li­sie­rung ist es, dass die sich am 31.12 2005 zivil­recht­lich noch in der Hand der GmbH befind­li­chen und für den Umtausch vor­ge­se­he­nen AG-Akti­en zum steu­er­li­chen Über­tra­gungs­stich­tag bei der erwer­ben­den Emit­ten­tin mit dem bis­her bei der GmbH ange­setz­ten Buch­wert aus­zu­wei­sen waren ^[25]. Dies führt dazu, dass nach Ein­tra­gung der Ver­schmel­zung in das Han­dels­re­gis­ter von einem Deckungs­be­stand der Emit­ten­tin an AG-Akti­en aus­zu­ge­hen war. Der ‑ohne Berück­sich­ti­gung der rück­wir­ken­den Ver­schmel­zung- zunächst bei der GmbH rea­li­sier­te Ertrag in Höhe von … EUR aus der Akti­en­lie­fe­rung nach dem am 12.05.2006 und damit im Rück­wir­kungs­zeit­raum geschlos­se­nen Akti­en­lie­fe­rungs­ver­trag zwi­schen Emit­ten­tin und GmbH war steu­er­recht­lich zu neu­tra­li­sie­ren.

Auch die Bestands­kraft des Kör­per­schaft­steu­er­be­scheids 2005 und die dor­ti­ge Aner­ken­nung der ers­ten Zuschrei­bung der Emit­ten­tin auf die Anlei­he­ver­bind­lich­keit ste­hen den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen nicht ent­ge­gen. Selbst wenn man von einer zutref­fen­den (Höher-)Bewertung der Anlei­he­ver­bind­lich­keit in der Steu­er­bi­lanz auf den 31.12 2005 aus­geht, wäre auf­grund des Inkraft­tre­tens des § 5 Abs. 1a EStG mit Wir­kung ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2006 die in 2005 vor­ge­nom­me­ne Wert­zu­schrei­bung ‑hier bezo­gen auf den Ver­äu­ße­rungs­zeit­punkt in 2006- zu kor­ri­gie­ren, weil auf­grund der im Streit­jahr fort­ge­führ­ten Bewer­tungs­ein­heit nun­mehr jeden­falls durch die Neu­re­ge­lung des § 5 Abs. 1a EStG der han­dels­bi­lan­zi­ell aus­ge­wie­se­ne Nenn­wert maß­geb­lich gewor­den war. Dem­ge­mäß kann sich die Emit­ten­tin (bezo­gen auf die stich­tags­be­zo­ge­ne Ver­äu­ße­rungs­ge­winn­ermitt­lung nach § 8b Abs. 2 KStG) auch nicht auf die Bestands­kraft des Kör­per­schaft­steu­er­be­scheids für 2005 beru­fen.

Der von der Emit­ten­tin rea­li­sier­te Ertrag aus der Erfül­lung ihrer aus der Umtausch­an­lei­he resul­tie­ren­den Anlei­he­ver­bind­lich­keit beträgt bei Zugrun­de­le­gung zutref­fen­der steu­er­bi­lan­zi­el­ler Bewer­tungs­an­sät­ze ledig­lich … EUR.

Bestä­ti­gung fin­det die­ses Ergeb­nis in dem Umstand, dass sich die Emit­ten­tin durch die mit den Gläu­bi­gern ver­bind­lich ver­ein­bar­ten Anlei­he­be­din­gun­gen von Anfang an einer über den Betrag von … EUR hin­aus­ge­hen­de Gewinn­chan­ce bege­ben hat­te, weil der Til­gungs­wert der aus­zu­keh­ren­den Akti­en auf den Nomi­nal­be­trag der Anlei­he­ver­bind­lich­keit fest­ge­schrie­ben war. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de „Wert­stei­ge­rung“ war mit­hin ihrem Ver­fü­gungs­be­reich ent­zo­gen und konn­te des­halb auch nicht Gegen­stand einer (von der Emit­ten­tin ver­wirk­lich­ten) Gewinn­rea­li­sie­rung sein.

Abwei­chen­des ergibt sich weder nach § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG noch aus den von der Emit­ten­tin ange­stell­ten wei­te­ren Erwä­gun­gen.

Wird ein ein­zel­nes Wirt­schafts­gut im Wege des Tau­sches über­tra­gen, so bemes­sen sich zwar die Anschaf­fungs­kos­ten des ein­ge­tausch­ten (erhal­te­nen) Wirt­schafts­guts gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG nach dem gemei­nen Wert des hin­ge­ge­be­nen Wirt­schafts­guts. Im Streit­fall hat die Emit­ten­tin aber kein Wirt­schafts­gut gegen Hin­ga­be eines ande­ren Wirt­schafts­guts erwor­ben, wel­ches nach § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG zu bewer­ten wäre, son­dern ledig­lich Akti­en zur Erfül­lung der sie tref­fen­den Anlei­he­ver­bind­lich­keit hin­ge­ge­ben. Die Befrei­ung von einer Ver­bind­lich­keit stellt aber kei­ne auf einen Tausch grün­den­de Anschaf­fung eines Wirt­schafts­guts i.S. des § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG dar ^[26].

Nichts ande­res ergibt sich, soweit sich die Emit­ten­tin dar­auf beru­fen hat, der Ansatz des Markt­werts der Akti­en im Über­tra­gungs­zeit­punkt wer­de durch die in den Anlei­he­be­din­gun­gen vor­ge­se­he­ne gleich­wer­ti­ge Erfül­lungs­mög­lich­keit „Bar­aus­gleich“ bestä­tigt und erge­be sich unter Berück­sich­ti­gung hypo­the­ti­scher Hand­lungs­op­tio­nen (z.B. Ver­äu­ße­rung der Akti­en an Drit­te vor Aus­übung des Umtausch­rechts). Das anhän­gi­ge Ver­fah­ren ist nicht nach den mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­den Rechts­fol­gen eines gedach­ten, son­dern nach den für den tat­säch­lich ver­wirk­lich­ten Sach­ver­halt ein­schlä­gi­gen Rechts­vor­schrif­ten zu ent­schei­den ^[27].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 27. März 2019 – I R 20/​17

1. FG Köln, Urteil vom 18.01.2017 – 10 K 3615/​14[↩]
2. vgl. Häuselmann/​Wagner, Betriebs-Bera­ter ‑BB- 2002, 2431, 2434; Eilers/​Teufel in Eilers/​Rödding/​Schmalenbach, Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung, 2. Aufl., A Rz 104; Fischer/​Lackus in Bösl/​Schimpfky/​von Beau­vais, Fremd­fi­nan­zie­rung für den Mit­tel­stand, 2014, § 9 Rz 106; Fischer, Con­ver­ti­ble Bonds und Exch­an­ge­ab­les, 2012, S. 217; Fischer in Bösl/​Sommer, Mez­za­ni­ne Finan­zie­rung, 2006, S. 230; Häger/​Müller in Häger/El­ke­mann-Reusch, Mez­za­ni­ne Finan­zie­rungs­in­stru­men­te, 2. Aufl., Rz 973; a.A. Brie­se­meis­ter, Hybri­de Finanz­in­stru­men­te im Ertrag­steu­er­recht, 2006, S. 309[↩]
3. vgl. Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8b Rz 182, m.w.N.[↩]
4. BFH, Urteil vom 04.05.1977 – I R 27/​74, BFHE 123, 20, BStBl II 1977, 802; BFH, Urtei­le vom 31.01.1980 – IV R 126/​76, BFHE 130, 372, BStBl II 1980, 491; vom 22.11.1988 – VIII R 62/​85, BFHE 155, 322, BStBl II 1989, 359[↩]
5. vgl. BFH, Urteil vom 23.04.2009 – IV R 62/​06, BFHE 224, 564, BStBl II 2009, 778[↩]
6. Groß in Marsch-Bar­ner/­Schä­fer, Hand­buch bör­sen­no­tier­te AG, 4. Aufl., Rz 51.18; Brandt in Kümpel/​Wittig, Bank- und Kapi­tal­markt­recht, 4. Aufl., Rz 15.651; Weg­ner, Die han­dels- und steu­er­bi­lan­zi­el­le Behand­lung ele­men­ta­rer und struk­tu­rier­ter hybri­der Finanz­in­stru­men­te, 2017, S. 29; Fischer, a.a.O., S. 52 ff.; Mül­ler-Eising in Eilers/​Rödding/​Schmalenbach, a.a.O., D Rz 85; Haisch in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 5 EStG Rz 1090; Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2433[↩]
7. Groß, eben­da[↩]
8. Weg­ner, a.a.O., S. 29; auch Rau, DStR 2014, 2201, 2202 f.[↩]
9. Haisch, eben­da; Haisch/​Helios, Rechts­hand­buch Finanz­in­stru­men­te, 2011, § 2 Rz 165; Eilers/​Teufel, eben­da; Korn/​Strahl in Korn, § 6 EStG Rz 378; Häger/​Müller in Häger/El­ke­mann-Reusch, a.a.O., Rz 965; Fischer, a.a.O., S. 215 f.; Fischer in Bösl/​Sommer, a.a.O., S. 229; Fischer/​Lackus in Bösl/​Schimpfky/​von Beau­vais, a.a.O., § 9 Rz 106; Brie­se­meis­ter, a.a.O., S. 267 f.; Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2433[↩]
10. Neitz-Hack­stein, EFG 2017, 1019; a.A. Prinz, Finanz-Rund­schau –-FR- 2017, 735, 736[↩]
11. Schmid­t/­We­ber-Grel­let, EStG, 37. Aufl., § 5 Rz 270 „Umtausch­an­lei­he“; Haisch, eben­da; Haisch/​Helios, a.a.O., § 2 Rz 167; Eilers/​Teufel, eben­da; Fischer, a.a.O., S. 216; Brie­se­meis­ter, a.a.O., S. 310; Häger/​Müller in Häger/El­ke­mann-Reusch, a.a.O., Rz 967; Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2433[↩]
12. dafür aber Fischer in Bösl/​Sommer, eben­da; Fischer/​Lackus, eben­da; auch Mihm in Habersack/​Mülbert/​Schlitt, Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung am Kapi­tal­markt, 3. Aufl., § 15 Rz 74[↩]
13. zutref­fend Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2434; Haisch/​Helios, a.a.O., § 2 Rz 167; Brie­se­meis­ter, a.a.O., S. 310[↩]
14. Häger/​Müller in Häger/El­ke­mann-Reusch, a.a.O., Rz 968; Fischer, a.a.O., S. 216; Eilers/​Teufel, eben­da; Haisch/​Helios, a.a.O., § 2 Rz 166[↩]
15. Haisch/​Helios, eben­da[↩]
16. dazu Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2433; Schu­ma­cher, Steu­er­be­ra­ter-Jahr­buch 2002/​2003, 441, 462; Brie­se­meis­ter, a.a.O., S.193, 266 f.; Eilers/​Teufel in Eilers/​Rödding/​Schmalenbach, a.a.O., A 104; Fischer, a.a.O., S. 214 f.; Fischer/​Lackus in Bösl/​Schimpfky/​von Beau­vais, a.a.O., § 9 Rz 106; Haisch/​Helios, a.a.O., § 2 Rz 166[↩]
17. BFH, Urteil vom 02.12 2015 – I R 83/​13, BFHE 253, 104, BStBl II 2016, 831[↩]
18. BFH, Urteil vom 17.01.2018 – I R 27/​16, BFHE 261, 1, BStBl II 2018, 449[↩]
19. eben­so Mül­ler, FR 2017, 1054, 1055[↩]
20. BFH, Urteil vom 24.04.2008 – IV R 69/​05, BFH/​NV 2008, 1550; BFH, Urteil vom 07.04.2010 – I R 96/​08, BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467[↩]
21. BFH, Urteil in BFHE 261, 1, BStBl II 2018, 449[↩]
22. vgl. BMF, Schrei­ben vom 11.11.2011, BStBl I 2011, 1314, Tz. 02.13[↩]
23. vgl. van Lis­haut in Rödder/​Herlinghaus/​van Lis­haut, UmwStG, 2. Aufl., § 2 Rz 51; Hört­nagl in Schmitt/​Hörtnagl/​Stratz, Umwand­lungs­ge­setz, Umwandlungssteuergesetz.08. Aufl., § 2 UmwStG Rz 65; Dötsch/​Werner in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 2 UmwStG Rz 44; Blümich/​Klingberg, § 2 UmwStG 2006 Rz 43; Sla­bon in Haritz/​Menner, Umwand­lungs­steu­er­ge­setz, 4. Aufl., § 2 Rz 70; Wid­mann in Widmann/​Mayer, Umwand­lungs­recht, § 2 UmwStG Rz 260; alle m.w.N.[↩]
24. van Lis­haut in Rödder/​Herlinghaus/​van Lis­haut, a.a.O., § 2 Rz 52; Hört­nagl, eben­da[↩]
25. eben­so Dötsch/​Werner in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, a.a.O., § 2 UmwStG Rz 24; Neitz-Hack­stein, EFG 2017, 1019, 1020; Mül­ler, FR 2017, 1054, 1055; a.A. Prinz, FR 2017, 735, 736[↩]
26. Häuselmann/​Wagner, BB 2002, 2431, 2433[↩]
27. vgl. BFH, Urteil vom 24.01.2018 – I R 48/​15, BFHE 261, 8, BStBl II 2019, 45[↩]