Eigenhandelsabsicht bei einer vermögensverwaltenden Kapitalgesellschaft

Eine vermögensverwaltende Kapitalgesellschaft kann ein Finanzunternehmen im Sinne des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG sein. Von der Absicht, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, ist bei Streubesitzaktien regelmäßig auszugehen, wenn die Kapitalgesellschaft die Aktien im Umlaufvermögen erfasst. Will die Kapitalgesellschaft die Besteuerung vermeiden, trägt sie die Feststellungslast dafür, dass diese Buchung von Anfang an unrichtig war oder dass ausnahmsweise dennoch keine Eigenhandelsabsicht vorlag. Da die Eigenhandelsabsicht im Zeitpunkt des Erwerbs der Aktien vorliegen muss, hat eine spätere Zweckänderung und Umgliederung der Aktien in das Anlagevermögen keinen Einfluss auf die steuerliche Behandlung.

Bei der Ermittlung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens bleiben nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG Bezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a Einkommensteuergesetz (EStG) außer Ansatz. Dasselbe gilt nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG für Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer Körperschaft oder Personenvereinigung, deren Leistungen beim Empfänger zu den genannten Einnahmen gehören. Bei den in den Wertpapierdepots der Klägerin gehaltenen Aktien handelt es sich zwar um Anteile an Körperschaften, deren Leistungen, die Dividenden, beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führen.

Dennoch sah das Finanzgericht Hamburg ein einem jetzt vom ihm entschiedenen Streitfall diese Ergebnisse aus den Aktienveräußerungen als steuerpflichtig an, weil die Anwendung des § 8b Abs. 1 und 2 KStG durch die Ausnahmevorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ausgeschlossen wird:

Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG gelten die Absätze 1 bis 6 der Vorschrift nicht für Anteile, die bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 KWG i.d.F. bis zur Änderung durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 17. November 2006¹ (KWG a.F; jetzt § 1a KWG n.F.) dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt nach § 8 b Abs. 7 Satz 2 KStG für Anteile, die von Finanzunternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden.

Zwar ist § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG nicht einschlägig, denn die Klägerin ist weder ein Kreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG, weil sie nicht gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreibt, noch ein Finanzdienstleistungsinstitut gemäß § 1 Abs. 1a KWG, weil sie keine Finanzdienstleistungen für andere erbringt. Jedoch ist die Klägerin ein Finanzunternehmen im Sinne § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG, das die Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben hat. Die streitgegenständlichen Einkünfte sind auch nicht aus anderen Gründen teilweise steuerfrei.

Die Klägerin ist zwar kein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG, aber ein solches i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KWG.

Die Klägerin ist kein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG. Von der letztgenannten Vorschrift werden Unternehmen erfasst, die weder Kreditinstitute i.S. des § 1 Abs. 1 KWG noch Finanzdienstleistungsinstitute i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben. Der Begriff der Beteiligung im KWG ist eigenständig und von dem des § 271 Handelsgesetzbuch (HGB) abzugrenzen. In Anlehnung an den Beteiligungsbegriff des Aktienrechts ist darunter jede beabsichtigte Überlassung von Vermögenswerten als Beteiligung anzusehen, wenn die Überlassung auf Grund gesellschaftsrechtlicher oder vergleichbarer Absprachen mit dem Ziel vorgenommen wurde, eine mehr oder weniger enge wirtschaftliche Verbindung mit dem Beteiligungspartner herbeizuführen². Zwischen der Klägerin und den Unternehmen, deren Aktien sie erwarb, gab es jedoch keinerlei gesellschaftsrechtliche oder vergleichbare Absprachen. Auch war keine wirtschaftliche Verbindung mit dem jeweiligen Unternehmen bezweckt; die Klägerin strebte vielmehr eine unter rein finanziellen Gesichtspunkten möglichst günstige Geldanlage an. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und wurde auch in der Beweisaufnahme bestätigt. Alle vernommenen Zeugen haben bekundet, dass die Auswahl der Aktien vorrangig nach dem zu erwartenden Kursverlauf bestimmt wurde.

Die Klägerin ist aber ein Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG. Diese Vorschrift erfasst Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupttätigkeit darin besteht, mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln.

Finanzinstrumente sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG a.F. Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind nach Satz 2 der Vorschrift, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine und andere Wertpapiere, die mit Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt gehandelt werden können; Wertpapiere sind auch Anteile an Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden.

Bei den Aktien und den Rentenpapieren der Klägerin handelt es sich um Wertpapiere in diesem Sinne und damit um Finanzinstrumente. Der auf eigene Rechnung der Klägerin durchgeführte Handel mit diesen Finanzinstrumenten bildete die Haupttätigkeit der Klägerin.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer Haupttätigkeit in diesem Sinne auszugehen ist, ist umstritten. Nach allen Auffassungen ist im Streitfall von einer Haupttätigkeit auszugehen.

Nach Auffassung des Bundesfinanzhofs ist wegen des ausdrücklichen Verweises auf das Kreditwesengesetz in § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG auf die kreditwesenrechtliche Regelungslage abzustellen³. Nach der Regierungsbegründung zu § 1 Abs. 3a KWG nach der 5. KWG-Novelle⁴ ist die Voraussetzung „hauptsächlich“ erfüllt, wenn die Hälfte der Bilanzsumme oder die Hälfte des Eigenkapitals aller Tochterunternehmen auf die Kredit- und Finanzinstitute entfällt. Daraus wird gefolgert, dass maßgebend sein soll, ob mehr als die Hälfte des Geschäftsvolumens auf die fragliche Aktivität entfällt, diese Tätigkeit damit die anderen dominiert und neben einzelnen Nebentätigkeiten den Schwerpunkt der gesamten Tätigkeit bildet⁵. Die Hälfte des Geschäftsvolumens soll alternativ auf Basis der Bilanzsumme, des Eigenkapitals oder des Umsatzes zu ermitteln sein⁶. Zum Teil wird auch nur auf die Bilanzsumme oder das Eigenkapital abgestellt⁷, zum Teil nur auf den Anteil der Bruttoerträge aus der Tätigkeit am Gesamtumsatz⁸. Für die aktiven in § 1 Abs. 3 KWG aufgeführten Tätigkeiten wird die Ableitung einer Haupttätigkeit aus den Erträgen laut handelsrechtlicher Gewinn- und Verlustrechnung befürwortet⁹. Manche sprechen sich für eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Einbeziehung qualitativer Aspekte aus¹⁰.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung¹¹ setzt die Annahme einer Haupttätigkeit voraus, dass das Halten von Beteiligungen und die Finanzierung der Beteiligungsgesellschaften den Schwerpunkt der Tätigkeit der Kapitalgesellschaft bilden. Das sei der Fall, wenn ihre Bruttoerträge i.S. des Abschnitts 76 Abs. 8 Satz 1 KStR, also die Solleinnahmen ohne durchlaufende Posten und ohne eine evtl. gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer, im Durchschnitt der drei vorausgegangenen Jahre zu mindestens 75 % aus dem Halten der Beteiligungen und der Finanzierung von Kapitalgesellschaften stammen¹². Ob diese auf Holdingunternehmen zugeschnittene Definition auch auf die anderen in § 1 Abs. 3 KWG aufgeführten Tätigkeiten anwendbar sein soll, ist unklar¹³, aber entsprechend der Auffassung des Beklagten anzunehmen.

Im Streitfall kann unentschieden bleiben, welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, weil die Haupttätigkeit der Klägerin nach allen Auffassungen der Handel mit Finanzinstrumenten war.

Ebenso wenig muss entschieden werden, ob die Frage, ob der Steuerpflichtige ein Finanzunternehmen betreibt, wegen des Grundsatzes der Abschnittsbesteuerung nach dem Ende des jeweiligen Wirtschaftsjahres zu beurteilen ist¹⁴ oder aus Gründen der Rechtssicherheit und Praktikabilität auf das Ende des Vorjahres abzustellen ist. Denn nach dem Wortlaut des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG („von Finanzunternehmen… erworben werden“) muss der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Erwerbs ein Finanzunternehmen betreiben¹³. Da die streitgegenständlichen Aktien im gesamten Zeitraum des Bestehens der Klägerin, also von 2002 bis zum Streitjahr, erworben wurden, muss sie auch im gesamten Zeitraum ein Finanzunternehmen gewesen sein. Dies ist der Fall.

Für die Jahre 2003 bis 2005 ergibt sich unter Zugrundelegung der Jahresabschlüsse und Gewinn- und Verlustrechnungen, dass der Bestand an Wertpapieren immer mehr als 50 % des Eigenkapitals und der Bilanzsumme ausmachten. In allen Jahren entfielen auch mehr als 50 % der Erträge auf den Handel mit Wertpapieren.

Das Verhältnis der Umsätze lässt sich aus den Gewinn- und Verlustrechnungen zwar nicht ableiten, weil dort nur die Ergebnisse aus der Verrechnung der Veräußerungspreise mit den Buchwerten wiedergegeben sind. Jedoch hat der Beklagte im Einspruchsverfahren die Erlöse (ohne Umsatzsteuer) und damit die Umsätze aus den Wertpapierverkäufen ermittelt. Danach beträgt der Anteil des Umsatzes aus den Wertpapierverkäufen für die genannten Jahre jeweils mehr als 50 %.

Schließlich ergibt sich aus dieser Übersicht, dass die Klägerin auch nach Auffassung der Finanzverwaltung in den genannten Jahren ein Finanzunternehmen war, weil die Solleinnahmen ohne durchlaufende Posten und ohne eine evtl. gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer im Durchschnitt der bis zu drei vorausgegangenen Jahre zu mindestens 75 % aus dem Handel mit Finanzinstrumenten stammten.

Besonderheiten gelten für das Jahr 2002, weil die Klägerin erst im Laufe dieses Jahres gegründet wurde und ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hat, so dass nicht auf die Verhältnisse von Vorjahren abgestellt werden kann. Zum 31. Dezember 2002 machte der Wertpapierbestand mehr als 50 % der Bilanzsumme und des Eigenkapitals aus. Der Saldo aus Gewinnen und Verlusten aus Wertpapierverkäufen war allerdings negativ (./. € …..). Dem standen andere Erträge in Höhe von € ….. gegenüber. Aus der Höhe der Gewinne und Verluste aus Wertpapierverkäufen ergibt sich aber, dass die Umsätze aus dem Wertpapierhandel deutlich mehr als 50 % der Gesamtumsätze ausgemacht haben müssen. Dass diese Umsätze zum größeren Teil nicht erfolgreich waren, kann auf die Frage, ob der Handel die Haupttätigkeit der Klägerin war oder nicht, keine Auswirkung haben. Darüber hinaus wird man zu Beginn der Geschäftstätigkeit für die Beurteilung, welche Tätigkeit die Haupttätigkeit darstellen wird, in Ermangelung ausreichender Umsätze maßgeblich auf die Absicht des Unternehmers abstellen müssen. Im Streitfall ist davon auszugehen, dass die Klägerin bei dem Erwerb der Wertpapiere im Jahr 2002 plante, ihre Geschäftstätigkeit so auszuüben, wie sie dies in den Folgejahren praktizierte, nämlich durch laufende Käufe und Verkäufe von Wertpapieren. Etwas anderes ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung qualitativer Aspekte gelangt zu keinem anderen Ergebnis. Die Haupttätigkeit der Kläger bestand darin, Wertpapiere zu erwerben und – nach Möglichkeit gewinnbringend – zu veräußern.

Unerheblich ist der Einwand der Klägerin, sie sei als Familienunternehmen und wegen der weiten den Banken eingeräumten Handlungsspielräume nicht das, was man gemeinhin als Finanzunternehmen ansehe.

Zutreffend ist insoweit allerdings, dass die Erfassung vermögensverwaltender Kapitalgesellschaften nach der Art der Klägerin nicht Anlass für die Einführung des § 8b Abs. 7 KStG war. Diese Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Änderung des Investitionszulagengesetzes 1999 vom 20. Dezember 2000¹⁵ mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 auf Intervention der Bankenverbände als Rückausnahme zu Absatz 2 eingeführt. Anteile, die bei Banken und Finanzdienstleistern für den kurzfristigen Eigenhandel vorgesehen sind, sollten aus dem Anwendungsbereich der Veräußerungsgewinnbefreiung und der Halbeinkünftebesteuerung herausgenommen und damit voll steuerpflichtig werden, um nicht unter die durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000¹⁶ eingeführte Verlustverrechnungsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Sätze 3 ff. EStG zu fallen. Auf diese Weise sollte erreicht werden, dass die Ergebnisse aus Aktiengrundgeschäften mit denen aus Derivatsicherungsgeschäften, zu deren Abschluss Kreditinstitute und Finanzdienstleister zur Absicherung ihres Eigenhandels mit Aktien aufsichtsrechtlich verpflichtet sind, miteinander verrechnet werden können¹⁷.

Die bankenspezifische Zielsetzung des Gesetzes ändert jedoch nichts an der vom Wortlaut des Gesetzes eindeutig vorgegebenen Anknüpfung an das KWG und rechtfertigt nach Auffassung des BFH, der das erkennende Gericht folgt, keine entsprechend einschränkende Auslegung in dem Sinn, dass nicht den aufsichtsrechtlichen Pflichten des KWG unterliegende Kapitalgesellschaften nicht erfasst werden¹⁸. Auch ist für die Qualifikation als Finanzunternehmen nicht kennzeichnend, dass das Unternehmen selbst mit institutionellen Partnern handelt und nicht nur über Depotbanken am Marktgeschehen teilnimmt. Diese im Rahmen der Abgrenzung zwischen gewerblichem Wertpapierhandel und privater Vermögensverwaltung vertretene Auffassung¹⁹ ist auf § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht übertragbar²⁰.

Solange die Haupttätigkeit der Klägerin daher darin besteht, für eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten zu handeln, ist sie ein Finanzunternehmen im Sinne des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, unabhängig davon, ob sie die Handelstätigkeit selbst durchführt oder über beauftragte Banken, und trotz des Umstandes, dass es sich um ein vermögensverwaltendes Familienunternehmen handelt.

Die Klägerin erwarb die streitgegenständlichen Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges.

Während der Begriff des Eigenhandelserfolges als geklärt anzusehen ist, sind die Anforderungen an das Vorliegen einer Eigenhandelsabsicht ebenso umstritten wie die Anforderungen an die Kurzfristigkeit des beabsichtigten Erfolges. Nach Auffassung des Finanzgerichts Hamburg liegt die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges im Streitfall vor.

Der Begriff des Eigenhandelserfolges ist dem KWG entnommen und soll gewährleisten, dass die nicht zur Führung eines Handelsbuches verpflichteten Finanzunternehmen ebenso besteuert werden wie die Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG²¹. Dem Handelsbuch sind nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. (§ 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG n.F.) Finanzinstrumente, handelbare Forderungen und Anteile zuzurechnen, die das Institut zum Zweck des Wiederverkaufs im Eigenbestand hält oder die von dem Institut übernommen werden, um bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen den Kauf- und Verkaufspreisen oder Preis- und Zinsschwankungen kurzfristig zu nutzen, damit ein Eigenhandelserfolg erzielt wird.

Der Begriff des Eigenhandels ebenso wie derjenige des Eigenhandelserfolgs i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bestimmt sich allerdings eigenständig und ohne Rückgriff auf kreditwesenrechtliche Vorgaben. Das schließt zwar nicht von vornherein aus, zum Verständnis jener Begriffe in den dort gegebenen Definitionen Anleihe zu nehmen. Doch bedarf es weder des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes, noch erfordert die Ausschlussvorschrift das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte²². Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolgs i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG den Erfolg aus jeglichem „Umschlag“ von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 KStG auf eigene Rechnung, für den das Vorhandensein einer „abstrakten“ Marktsituation in Gestalt von Angebot und Nachfrage genügt²³.

Die Finanzverwaltung und Teile der Literatur sehen eine Eigenhandelsabsicht immer als gegeben an, wenn die Anteile dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind²⁴.

In der Literatur wird vertreten, dass die Zuordnung zum Umlaufvermögen allein für die Annahme, die Anteile seien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden, nicht genüge, weil der Gesetzgeber die Zuordnung zum Umlaufvermögen gerade nicht als Tatbestandsmerkmal gewählt habe und weil die negative Abgrenzung gegenüber dem Anlagevermögen nicht notwendigerweise die erforderliche Absicht als finales Element beinhalte, den Anteil weiterzuveräußern und dabei einen Preissteigerungsvorteil zu erzielen²⁵. Danach soll die Widmung zum Umlaufvermögen ein maßgebliches, aber nicht das alleinige Indiz für das Vorliegen der erforderlichen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb sein²⁶; andere Indizien seien die Einschaltung von Wertpapierhändlern, die nur kurzfristige Refinanzierung des Kaufpreises²⁷, die tatsächliche Haltedauer oder Veräußerungsbemühungen (Rengers in Blümich, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 454). Auch die Art des Unternehmens (vor allem ein laufender Handel mit Anteilen i.S.d. § 8b KStG)) könne nahe legen, dass Anteile mit Veräußerungsabsicht erworben wurden²⁸.

Schließlich wird auf ein fiktiv zu führendes Handelsbuch abgestellt, um einen Gleichklang mit § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG herzustellen²⁹.

Das Gesetz definiert nicht, welche Zeitspanne zwischen Erwerb und Veräußerung als „kurzfristig“ anzusehen sein soll. Nach Auffassung der Finanzverwaltung genügt die Buchung als Umlaufvermögen für die Annahme der Kurzfristigkeit des beabsichtigten Eigenhandelserfolges³⁰.

Dem wird entgegen gehalten, dass die Zwecksetzung eines „nicht dauernden Dienens“ eines Wirtschaftsgutes nicht deckungsgleich sei mit der Absicht, dieses Wirtschaftsgut kurzfristig mit Eigenhandelserfolg umzuschlagen, so dass es sich bei der Kurzfristigkeit um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal handele, das nicht an der Zuordnung zum Umlaufvermögen festgemacht werden könne. Entscheidend sei, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt sei, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden solle³¹. Die Widmung zum Umlaufvermögen sei lediglich ein im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigendes Indiz³², neben der tatsächlichen Haltedauer³³ und anderen Umständen wie etwa der Einschaltung von Wertpapierhändlern³⁴.

Zum Teil wird angenommen, dass die Kurzfristigkeit analog zu anderen steuerrechtlichen Vorschriften (z.B. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 EStG) einen Zeitraum bis zu einem Jahr umfasse³⁵.

Nach Auffassung des Finanzgerichts Hamburg hat der Gesetzgeber mit dem Begriff „kurzfristig“ jedenfalls keine starre zeitliche Obergrenze (von einem Jahr) vorgegeben. Ein derartiges Verständnis führte auch zu erheblichen Anwendungsproblemen, weil sich dieses Tatbestandsmerkmal im subjektiven Bereich abspielt, aber kaum ein Steuerpflichtiger beim Erwerb eines Anteils eine derart konkrete und mit hinreichender Sicherheit feststellbare Vorstellung vom genauen Zeitpunkt der Wiederveräußerung haben wird.

Ebenso wenig kann es auf die Führung eines fiktiven Handelbuches ankommen. Zwar wollte der Gesetzgeber mit § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG für nicht zur Führung eines Handelsbuches verpflichtete Finanzunternehmen eine Regelung schaffen, die im Ergebnis auf dasselbe hinausläuft³⁶. Er hat aber eine Regelung getroffen, deren Wortlaut eine völlige Parallelität ausschließt. Denn während Wertpapiere in begründeten Einzelfällen vom Handels- in das Anlagebuch umgetragen werden können, wenn sich die interne Zweckbestimmung der Geschäfte ändert³⁷, ist nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG allein die Absicht im Erwerbszeitpunkt entscheidend³⁸. Hinzu kommt, dass die Einbeziehung in das Handelsbuch nach institutsintern festgelegten, nachprüfbaren Kriterien zu erfolgen hat, die der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Deutschen Bundesbank mitzuteilen sind. Das Institut hat die jeweilige Zweckbestimmung des Geschäfts bereits im Zeitpunkt des Abschlusses festzulegen und zu dokumentieren³⁹. In Ermangelung solcher festgelegter Kriterien kann für Finanzunternehmen, die kein Handelsbuch führen, auch kein fiktives Handelsbuch angelegt werden.

Das Finanzgericht Hamburg geht davon aus, dass zur Feststellung der Eigenhandelsabsicht danach zu differenzieren ist, ob der zielgerichtete Wille des Steuerpflichtigen auf den geplanten Wiederverkauf des Anteils gerichtet ist oder primär auf das vorangehende Halten. Diese Unterscheidung ist im Bereich der Wertpapiere im Regelfall identisch mit der Erfassung im Umlauf- oder Anlagevermögen. Das mit dem Anteilserwerb verfolgte Ziel wird durch das Halten des Anteils erreicht, wenn es dem Steuerpflichtigen vorrangig etwa darauf ankommt, hohe Dividenden zu erzielen oder eine strategisch wichtige Beteiligung an der jeweiligen Körperschaft zu erwerben. In diesen Fällen wird der Steuerpflichtige beim Anteilserwerb zwar u.U. auch bereits eine Wiederveräußerung ins Auge fassen, doch werden seine vorrangigen Ziele in der Zeit vor der Wiederveräußerung erreicht. In einer derartigen Konstellation wären die Anteile im Anlagevermögen zu erfassen. Ist der Wille des Steuerpflichtigen im Zeitpunkt des Erwerbs dagegen vorrangig darauf gerichtet, die Wertpapiere unter Ausnutzung einer erwarteten Kurssteigerung wieder zu verkaufen, sind die Anteile im Umlaufvermögen zu erfassen.

Ein Auseinanderfallen zwischen Eigenhandelsabsicht einerseits und der Buchung der Anteile im Umlaufvermögen andererseits wird insbesondere bei Aktien wegen der wenig zuverlässigen Prognosen hinsichtlich ihrer langfristigen Wertentwicklung der Ausnahmefall sein. Es kommt eher selten vor, dass jemand Aktien mit dem vorrangigen Ziel der Wiederveräußerung erwirbt, mit einer Kurssteigerung aber erst in mehreren Jahren rechnet, so dass die Aktien im Umlaufvermögen zu erfassen wären, die Absicht bzgl. der Kurzfristigkeit aber selbst bei einem sehr weitgehenden Verständnis nicht mehr vorläge. Bei einem mehrjährigen Anlagehorizont liegt das vorrangige Ziel in aller Regel im Halten der Anteile und in der damit verbundenen Erzielung von Dividenden oder in der langfristigen Geldanlage, so dass die Anteile im Anlagevermögen zu erfassen wären. Im Regelfall erwartet jemand, der Aktien vorrangig in der Hoffnung erwirbt, einen Kurssteigerungsvorteil zu erzielen, den Eintritt der Kurssteigerung innerhalb von Monaten, höchstens innerhalb von ein bis zwei Jahren. Sobald der erwartete Vorteil eintritt, wird er die Aktien veräußern. So hat auch der als Zeuge vernommene Mitarbeiter der Bank 1 einen gewöhnlichen Anlagehorizont der Bank 1 von ein bis zwei Jahren bekundet.

Die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, muss unbedingt sein²⁷. Im Bereich des hier streitgegenständlichen Aktiengeschäfts ist allerdings zu berücksichtigen, dass der zukünftige Kursverlauf ungewiss ist. Die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges ist in diesem Bereich nicht so zu verstehen, dass der Steuerpflichtige die unbedingte Absicht hat, die erworbenen Aktien etwa binnen weniger Wochen oder Monate zu veräußern, unabhängig von dem dann zu erzielenden Preis. In Anlehnung an die im Strafrecht geltenden Grundsätze⁴⁰ erfordert das Vorliegen einer Absicht auf der Willensebene ein zielgerichtetes Erstreben des Erfolges, während es auf der Wissensebene genügt, den Erfolgseintritt für möglich zu halten. Ein Steuerpflichtiger hat folglich die Absicht, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, wenn er den zielgerichteten Willen hat, den Anteil unter Ausnutzung einer Kurssteigerung zu veräußern, und er diese Kurssteigerung für möglich hält. Die Kurzfristigkeit ergibt sich daraus, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg so bald wie möglich erzielen will und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereit hält.

Die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges ist als subjektives Tatbestandselement schwer festzustellen. Auf das Vorhandensein eines solchen Tatbestandselements kann nur aus objektiv vorhandenen Indizien geschlossen werden⁴¹. Wegen des weitgehenden Gleichlaufs zwischen den Aktien des Umlaufvermögens und den mit Eigenhandelsabsicht erworbenen Aktien ist die Erfassung eines Wertpapiers im Umlaufvermögen ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen der Absicht. Diesem Indiz kommt umso mehr Gewicht zu, als das Finanzunternehmen eine Aktie grundsätzlich in Erwartung eines positiven Kursverlaufes erwerben wird und bei Realisierung des Gewinns die dann regelmäßig negative steuerliche Folge des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG eintritt.

Zur Beurteilung der Frage, ob der Steuerpflichtige die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges hatte, ist mithin zunächst zu prüfen, ob die Einordnung der Anteile im Anlage- oder Umlaufvermögen richtig war oder ob objektive Umstände dagegen sprechen, und anschließend, ob etwa trotz zutreffender Erfassung im Umlaufvermögen ausnahmsweise nicht von einer Absicht bzgl. der Kurzfristigkeit auszugehen ist. Letzteres wäre denkbar, wenn der Steuerpflichtige beim Erwerb noch unentschieden ist bzgl. der weiteren Verwendung und deshalb keine „Absicht“ im Sinne eines zielgerichteten Willens hat.

Die Feststellungslast für das Vorliegen der Eigenhandelsabsicht trägt derjenige, der sich auf die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG beruft. Ist dies, wie im Streitfall hinsichtlich der mit Gewinn veräußerten und der Aktien, für die Dividenden ausgeschüttet wurden, das Finanzamt, trägt es die Feststellungslast dafür, dass die Anteile bei Erwerb im Umlaufvermögen gebucht wurden. Ist das der Fall, trägt der Steuerpflichtige nach dem Rechtsgedanken des § 158 AO die Feststellungslast dafür, dass die Buchung von Anfang an unrichtig war oder dass ausnahmsweise dennoch keine Eigenhandelsabsicht vorlag.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall lässt darauf schließen, dass die Klägerin bei Erwerb der Aktien die Absicht hatte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Sie hat die Aktien, die sie vor dem Streitjahr erworben hat, unstreitig im Umlaufvermögen erfasst und damit ein maßgebliches Indiz dafür geschaffen, dass sie diese Aktien kurzfristig wieder veräußern wollte.

Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass diese Widmung von Anfang an unrichtig gewesen wäre oder dass sie trotz der Buchung als Umlaufvermögen nicht die Absicht eines kurzfristigen Eigenhandels gehabt habe.

Nach § 247 Abs. 2 HGB gehören solche Wirtschaftsgüter, die dazu bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen, zum Anlagevermögen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Wirtschaftsgüter, die zur Veräußerung, Verarbeitung oder zum Verbrauch angeschafft oder hergestellt worden sind, dem Umlaufvermögen zuzuordnen sind. Die Beantwortung der Frage, welchem Zweck ein Wirtschaftsgut zu dienen bestimmt ist, richtet sich zum einen zunächst nach dem Willen des Steuerpflichtigen. Dessen subjektive Zuordnung ist aber ggf. für steuerliche Zwecke anhand objektiver Kriterien zu überprüfen und zu korrigieren, wie etwa der Art des Wirtschaftsguts, der Art und Weise der Verwendung im Betrieb, der Art des Betriebs und ggf. auch der Art der Bilanzierung⁴². Dem Geschäftsbetrieb dauernd zu dienen bestimmt sind solche Vermögensgegenstände, die der planmäßig wiederholten betrieblichen Nutzung gewidmet sind, d.h. bei denen eine nicht nur temporal, sondern funktional dauernde Nutzung für den allgemeinen Geschäftszweck beabsichtigt ist. Die Absicht, ein Wirtschaftsgut später zu veräußern, hindert seine Zuordnung zum Anlagevermögen nicht, sofern bis zur Veräußerung die betriebliche Gebrauchsfunktion im Vordergrund steht⁴³. Bei Aktien ergeben sich häufig keine objektiven Anhaltspunkte für die Zweckbestimmung. Sie können zu spekulativen Zwecken oder zur kurzfristigen Geldanlage (Umlaufvermögen) erworben werden oder um zu einem anderen Unternehmen eine dauerhafte Beziehung herzustellen (Beteiligung i.S. des § 271 HGB) bzw. zur langfristigen Geldanlage (Anlagevermögen). Hier kommt es maßgeblich auf die subjektive Zweckrichtung des Kaufmanns an, die sich in der Buchung als Umlauf- bzw. Anlagevermögen manifestiert⁴⁴.

Die Klägerin hat die Aktien danach zu Recht im Umlaufvermögen erfasst. Ihr Vortrag, es sei eine langfristige Vermögensanlage bezweckt gewesen, bezieht sich nur auf den Wert des Vermögens insgesamt, der langfristig erhalten und gesteigert werden sollte. Dass und zu welchem Zweck die einzelnen Aktien langfristig gehalten und dauernd für den allgemeinen Geschäftszweck genutzt werden sollten, hat die Klägerin weder für das von ihr selbst verwaltete Depot bei der Bank 2 vorgetragen noch für das Depot bei der Bank 1.

Letzteres hat auch die durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Der als Zeuge vernommene Mitarbeiter der Bank 1 hat bekundet, dass von der Researchabteilung der Bank 1 Kursziele für die jeweils zu erwerbenden Aktien ausgegeben worden seien. Da überwiegend in Standardwerte investiert worden sei, habe der Anlagehorizont bei ein bis zwei Jahren gelegen. Die Kursziele seien aber natürlich manchmal auch früher oder später oder überhaupt nicht erreicht worden. Die Aussage war schlüssig und in sich widerspruchsfrei. Sie stimmte in den wesentlichen Punkten mit den Aussagen der anderen Zeugen überein. Anhaltspunkte dafür, der Aussage des nicht am Ausgang des Rechtsstreits interessierten Zeugen keinen Glauben zu schenken, gibt es nicht. Die Beteiligten haben sich in tatsächlicher Hinsicht darauf verständigt, dass die Aussage dieses Zeugen, der die Depotverwaltung erst im Streitjahr übernommen hat, auch für die Jahre ab 2002 gelten solle.

Aus der Zeugenaussage folgt aber, dass der Kursverlauf der Aktien nach Erwerb laufend daraufhin überprüft werden musste, ob und wann das jeweilige Ziel erreicht wurde. Je nach Kursverlauf musste entschieden werden, ob die Aktie veräußert oder weiter gehalten werden sollte. Das zeigt, dass die Aktien mit dem vorrangigen Ziel erworben wurden, einen erwarteten Preissteigerungsvorteil auszunutzen, und dass sie zu diesem Zweck zur jederzeitigen Veräußerung bereit gehalten wurden. Soweit der Zeuge erklärt hat, es sei der Bank im Prinzip gleichgültig gewesen, ob sich die erhoffte positive Geschäftsentwicklung der Unternehmen, deren Aktien man erworben habe, in Dividenden oder in einer Kurssteigerung niedergeschlagen habe, folgt daraus nicht, dass die Aktien primär zur Erzielung von Dividenden und damit nicht zur Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden wären. Nach der Aussage des Zeugen wurde die Aktienauswahl allein nach dem erwarteten Kursziel getroffen. Hohe Dividenden waren lediglich ein willkommener Nebeneffekt. Im Übrigen ist gerichtsbekannt, dass sich die nach dem Vermögensverwaltungsvertrag angestrebte Rendite von 8 % in dem Zeitraum 2002 bis 2005 nur unter Einbeziehung eines erheblichen Anteils von Kursgewinnen erzielen ließ.

Zwar haben die Geschäftsführer der Klägerin hinsichtlich der im Depot der Bank 1 verwalteten Aktien nach übereinstimmender Aussagen des Junior-Geschäftsführers und des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters der Bank 1 keine eigenen Absichten und Vorstellungen entwickelt; sie wurden über die durch die Bank eigenverantwortlich getätigten Käufe und Verkäufe erst im Nachhinein unterrichtet. Die Klägerin muss sich die Absichten der Bank aber zurechnen lassen, wenn sie die für die steuerliche Behandlung maßgeblichen Entscheidungen auf die Bank delegiert.

Die Annahme, dass die Klägerin bei Erwerb der Aktien die Absicht hatte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen, wird dadurch gestützt, dass die Klägerin dem Hinweis des Beklagten vom 26. Februar 2004 auf die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG im Rahmen der Veranlagung für 2002 nicht widersprach und auch die in der Folgezeit erworbenen Aktien in Kenntnis des Umstandes, dass der Beklagte die Buchung als Umlaufvermögen als Dokumentation der Eigenhandelsabsicht ansehen würde, im Umlaufvermögen erfasste.

Schließlich sprechen alle erkennbaren weiteren, objektiven Indizien für das Vorliegen der Eigenhandelsabsicht. Die Geschäftstätigkeit der Klägerin bestand ausschließlich im Handel mit Wertpapieren. Sie hat die Wertpapiere laufend und in großem Umfang an- und verkauft. So zeigt die vom Betriebsprüfer erstellte Übersicht, dass die Klägerin im Streitjahr weit über 100 Käufe und Verkäufe durchgeführt hat. Auch wenn einige dieser Transaktionen durch die Einrichtung des neuen Depots bei der Bank 3 veranlasst gewesen sein mögen, betrifft doch auch ein erheblicher Teil die Depots bei der Bank 2 und der Bank 1. Schließlich dokumentiert die Beauftragung professioneller Wertpapierhändler, dass die Klägerin den Markt sachkundig beobachten lassen wollte, um entstehende Preissteigerungsvorteile kurzfristig ausnutzen zu können. Hätte sie eine langfristige Investition geplant, hätte sie ihre Depots selbst verwalten können. Demgegenüber kommt der tatsächlichen Haltedauer, die im Einzelfall ein Indiz für die bei Erwerb bestehende Absicht darstellen kann, im Streitfall wegen der kaum vorhersehbaren Kursentwicklung im Aktienbereich keine maßgebliche Indizwirkung zu.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Aktien zu Beginn des Streitjahres in das Anlagevermögen umgegliedert zu haben. Zwar wird eine derartige Umbuchung mit der Folge der Nichtanwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei einer späteren Zweckänderung in der Literatur zum Teil für möglich gehalten⁴⁵. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es aber eindeutig auf die im Erwerbszeitpunkt bestehende Absicht an, so dass eine spätere Änderung dieser Absicht zwar zu einer Umgliederung in das Anlagevermögen berechtigen, aber keine Auswirkung auf die steuerliche Behandlung haben kann; die Anteile bleiben steuerverstrickt⁴⁶.

Die erst im Streitjahr erworbenen Aktien hat die Klägerin zwar sofort im Anlagevermögen erfasst. Ob sie hinsichtlich dieser Aktien deshalb nicht die Absicht hatte, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg zu erzielen, oder ob die Buchung als Anlagevermögen wegen der ansonsten unveränderten Umstände unrichtig war, braucht nicht entschieden zu werden, weil der Beklagte durch den Erlass der Änderungsbescheide vom 14. Dezember 2010 insoweit abgeholfen hat.

Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 14. Dezember 2010 – 3 K 40/10

1. BGBl I 2006, 2606[↩]
2. Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 172[↩]
3. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671, m.w.N. aus der Literatur[↩]
4. BT-Drucks. 12/6957, S. 19 ff.[↩]
5. so Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 169[↩]
6. Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8b Rz. 111a; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 565; Pyszka/Bauer, BB 2002, 1669[↩]
7. Dreyer/Herrmann, DStR 2002, 1837[↩]
8. Hagedorn/Matzke, GmbHR 2009, 970[↩]
9. Haisch/Bindl, Ubg 2009, 680; Rengers in Blümich, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 443[↩]
10. so Wagner, StBp 2002, 361; Bindl, DStR 2006, 1817; Watermeyer in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8b KStG Rz. 165; ders.; GmbH-StB 2009, 220; Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304[↩]
11. BMF, Schreiben vom 25.07.2002, BStBl I 2002, 712, zu C.I. unter Verweis auf BMF, Schreiben vom 15.12.1994, BStBl I 1995, 25, Tz. 81 f.[↩]
12. ebenso Stoschek/Lauermann/Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647[↩]
13. Lohmann/Windhöfel, DB 2009, 1043[↩][↩]
14. so Haisch/Bindl, Ubg 2009, 68[↩]
15. BGBl I 2000, 1850[↩]
16. BGBl I 2000, 1433[↩]
17. Bericht des Finanzausschusses vom 16. November 2000, BT-Drucks. 14/4626 S. 3; Jensen-Nissen, DB 2009, 2276; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 256[↩]
18. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671; kritisch Bauschatz, DStZ 2009, 502; Jensen-Nissen, DB 2008, 2273; Jensen-Nissen/Dinkelbach, BB 2009, 1226[↩]
19. so BFH, Urteil vom 30.07.2003 – X R 7/99, BFHE 204, 419, BStBl II 2004, 408[↩]
20. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 269; a.A. Jensen-Nissen, DB 2008, 2273[↩]
21. vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/4626, S. 7[↩]
22. BFH, Beschlüsse vom 12.10.2010 – I B 82/10; vom 15.06.2009 – I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843[↩]
23. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/08, BFHE 224, 242, BStBl II 2009, 671[↩]
24. BMF,. Schreiben vom 25.07.2002 IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712, zu C. II.; ebenso Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 281; Hagedorn/Matzke, GmbHR 2007, 971; Bünning/Slabon, FR 2003, 174[↩]
25. Bauschatz, DStZ 2009, 502; Mensching, DB 2002, 2347; ähnlich Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590[↩]
26. Watermeyer, GmbH-StB 2009, 221; ders. in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 8 b KStG Rz. 165; Knebel/Seltenreich, Stbg 2003, 63; Feyerabend in Erle/Sauter, KStG, 2. Aufl., § 8 b Rz. 354[↩]
27. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589[↩][↩]
28. Hagedorn/Matzke, GmbHR 2009, 871[↩]
29. Pyszka/Brauer, BB 2002, 1669[↩]
30. BMF, Schreiben vom 15.07.2002 – IV A 2-S 2750a-6/02, BStBl I 2002, 712, zu C. II.; ebenso Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 272; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b[↩]
31. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590[↩]
32. so für den umgekehrten Fall der fehlenden Eigenhandelsabsicht bei Buchung im Anlagevermögen: FG Hamburg, Beschluss vom 17.08.2009 – 5 K 275/09[↩]
33. nach Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304, indiziert die Veräußerung innerhalb eines Jahres die Absicht bzgl. der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges[↩]
34. Haisch/Bindl, Ubg 2009, 680[↩]
35. Bogenschütz/Tibo, DB 2001, 8; Stoschek/Lauermann/Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647; Bünning/Slabon, FR 2003, 174; Eilers/Schmidt, GmbHR 2003, 613; im Grundsatz zustimmend, aber gegen eine starre zeitliche Grenze: Dieterlen/Dieterlen, GmbHR 2007, 741, die eine Kurzfristigkeit jedenfalls ab einem Zeitraum von drei Jahren ablehnen[↩]
36. vgl. BT-Drucks 14/4626, S. 7[↩]
37. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 264[↩]
38. so auch Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 587[↩]
39. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 261[↩]
40. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.07.1967 – 2 StR 368/67; Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 28. Auflage, § 15 Rz. 67[↩]
41. Wacker in Schmidt, EStG, 29. Aufl., § 15 Rz. 28 zur Gewinnerzielungsabsicht[↩]
42. BFH, Urteil vom 30.04.1998 – III R 29/93, BFH/NV 1998, 1372[↩]
43. BFH, Urteil vom 13.12.2006 – VIII R 51/04, BFHE 215, 276, BStBl II 2008, 137[↩]
44. Hess. FG, Urteil vom 18.11.1999 – 4 K 6280/97, EFG 2000, 251[↩]
45. so Dieterlen/Dieterlen, GmbHR 2007, 741; Dreyer/Hermann, DStR 2002, 1837; Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2002, 1977[↩]
46. so auch Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG, § 8b Rz. 276; Lohmann/Windhöfel, DB 2009, 1043; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 282; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589[↩]