Eigen­han­dels­ab­sicht bei einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Kapi­tal­ge­sell­schaft

Eine ver­mö­gens­ver­wal­ten­de Kapi­tal­ge­sell­schaft kann ein Finanz­un­ter­neh­men im Sin­ne des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG sein. Von der Absicht, kurz­fris­tig einen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len, ist bei Streu­be­sitz­ak­ti­en regel­mä­ßig aus­zu­ge­hen, wenn die Kapi­tal­ge­sell­schaft die Akti­en im Umlauf­ver­mö­gen erfasst. Will die Kapi­tal­ge­sell­schaft die Besteue­rung ver­mei­den, trägt sie die Fest­stel­lungs­last dafür, dass die­se Buchung von Anfang an unrich­tig war oder dass aus­nahms­wei­se den­noch kei­ne Eigen­han­dels­ab­sicht vor­lag. Da die Eigen­han­dels­ab­sicht im Zeit­punkt des Erwerbs der Akti­en vor­lie­gen muss, hat eine spä­te­re Zweck­än­de­rung und Umglie­de­rung der Akti­en in das Anla­ge­ver­mö­gen kei­nen Ein­fluss auf die steu­er­li­che Behand­lung.

Eigen­han­dels­ab­sicht bei einer ver­mö­gens­ver­wal­ten­den Kapi­tal­ge­sell­schaft

Bei der Ermitt­lung des kör­per­schaft­steu­er­pflich­ti­gen Ein­kom­mens blei­ben nach § 8b Abs. 1 Satz 1 KStG Bezü­ge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1, 2, 9 und 10 Buchst. a Ein­kom­men­steu­er­ge­setz (EStG) außer Ansatz. Das­sel­be gilt nach § 8b Abs. 2 Satz 1 KStG für Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung eines Anteils an einer Kör­per­schaft oder Per­so­nen­ver­ei­ni­gung, deren Leis­tun­gen beim Emp­fän­ger zu den genann­ten Ein­nah­men gehö­ren. Bei den in den Wert­pa­pier­de­pots der Klä­ge­rin gehal­te­nen Akti­en han­delt es sich zwar um Antei­le an Kör­per­schaf­ten, deren Leis­tun­gen, die Divi­den­den, beim Emp­fän­ger zu Ein­nah­men im Sin­ne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG füh­ren.

Den­noch sah das Finanz­ge­richt Ham­burg ein einem jetzt vom ihm ent­schie­de­nen Streit­fall die­se Ergeb­nis­se aus den Akti­en­ver­äu­ße­run­gen als steu­er­pflich­tig an, weil die Anwen­dung des § 8b Abs. 1 und 2 KStG durch die Aus­nah­me­vor­schrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG aus­ge­schlos­sen wird:

Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG gel­ten die Absät­ze 1 bis 6 der Vor­schrift nicht für Antei­le, die bei Kre­dit- und Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­ten nach § 1 Abs. 12 KWG i.d.F. bis zur Ände­rung durch das Gesetz zur Umset­zung der neu gefass­ten Ban­ken­richt­li­nie und der neu gefass­ten Kapi­ta­l­ad­äquanz­richt­li­nie vom 17. Novem­ber 2006 1 (KWG a.F; jetzt § 1a KWG n.F.) dem Han­dels­buch zuzu­rech­nen sind. Glei­ches gilt nach § 8 b Abs. 7 Satz 2 KStG für Antei­le, die von Finanz­un­ter­neh­men im Sin­ne des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes mit dem Ziel der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges erwor­ben wer­den.

Zwar ist § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG nicht ein­schlä­gig, denn die Klä­ge­rin ist weder ein Kre­dit­in­sti­tut im Sin­ne des § 1 Abs. 1 KWG, weil sie nicht gewerbs­mä­ßig Bank­ge­schäf­te betreibt, noch ein Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tut gemäß § 1 Abs. 1a KWG, weil sie kei­ne Finanz­dienst­leis­tun­gen für ande­re erbringt. Jedoch ist die Klä­ge­rin ein Finanz­un­ter­neh­men im Sin­ne § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG, das die Akti­en mit dem Ziel der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges erwor­ben hat. Die streit­ge­gen­ständ­li­chen Ein­künf­te sind auch nicht aus ande­ren Grün­den teil­wei­se steu­er­frei.

Die Klä­ge­rin ist zwar kein Finanz­un­ter­neh­men i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG, aber ein sol­ches i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KWG.

Die Klä­ge­rin ist kein Finanz­un­ter­neh­men i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KWG. Von der letzt­ge­nann­ten Vor­schrift wer­den Unter­neh­men erfasst, die weder Kre­dit­in­sti­tu­te i.S. des § 1 Abs. 1 KWG noch Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­te i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupt­tä­tig­keit u.a. dar­in besteht, Betei­li­gun­gen zu erwer­ben. Der Begriff der Betei­li­gung im KWG ist eigen­stän­dig und von dem des § 271 Han­dels­ge­setz­buch (HGB) abzu­gren­zen. In Anleh­nung an den Betei­li­gungs­be­griff des Akti­en­rechts ist dar­un­ter jede beab­sich­tig­te Über­las­sung von Ver­mö­gens­wer­ten als Betei­li­gung anzu­se­hen, wenn die Über­las­sung auf Grund gesell­schafts­recht­li­cher oder ver­gleich­ba­rer Abspra­chen mit dem Ziel vor­ge­nom­men wur­de, eine mehr oder weni­ger enge wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung mit dem Betei­li­gungs­part­ner her­bei­zu­füh­ren 2. Zwi­schen der Klä­ge­rin und den Unter­neh­men, deren Akti­en sie erwarb, gab es jedoch kei­ner­lei gesell­schafts­recht­li­che oder ver­gleich­ba­re Abspra­chen. Auch war kei­ne wirt­schaft­li­che Ver­bin­dung mit dem jewei­li­gen Unter­neh­men bezweckt; die Klä­ge­rin streb­te viel­mehr eine unter rein finan­zi­el­len Gesichts­punk­ten mög­lichst güns­ti­ge Geld­an­la­ge an. Dies ist zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig und wur­de auch in der Beweis­auf­nah­me bestä­tigt. Alle ver­nom­me­nen Zeu­gen haben bekun­det, dass die Aus­wahl der Akti­en vor­ran­gig nach dem zu erwar­ten­den Kurs­ver­lauf bestimmt wur­de.

Die Klä­ge­rin ist aber ein Finanz­un­ter­neh­men i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 KWG. Die­se Vor­schrift erfasst Unter­neh­men, die weder Kre­dit­in­sti­tu­te noch Finanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tu­te i.S. des § 1 Abs. 1a KWG sind und deren Haupt­tä­tig­keit dar­in besteht, mit Finanz­in­stru­men­ten für eige­ne Rech­nung zu han­deln.

Finanz­in­stru­men­te sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 KWG a.F. Wert­pa­pie­re, Geld­markt­in­stru­men­te, Devi­sen oder Rech­nungs­ein­hei­ten sowie Deri­va­te. Wert­pa­pie­re sind nach Satz 2 der Vor­schrift, auch wenn kei­ne Urkun­den über sie aus­ge­stellt sind, Akti­en, Zer­ti­fi­ka­te, die Akti­en ver­tre­ten, Schuld­ver­schrei­bun­gen, Genuss­schei­ne, Opti­ons­schei­ne und ande­re Wert­pa­pie­re, die mit Akti­en oder Schuld­ver­schrei­bun­gen ver­gleich­bar sind, wenn sie an einem Markt gehan­delt wer­den kön­nen; Wert­pa­pie­re sind auch Antei­le an Invest­ment­ver­mö­gen, die von einer Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaft oder einer aus­län­di­schen Invest­ment­ge­sell­schaft aus­ge­ge­ben wer­den.

Bei den Akti­en und den Ren­ten­pa­pie­ren der Klä­ge­rin han­delt es sich um Wert­pa­pie­re in die­sem Sin­ne und damit um Finanz­in­stru­men­te. Der auf eige­ne Rech­nung der Klä­ge­rin durch­ge­führ­te Han­del mit die­sen Finanz­in­stru­men­ten bil­de­te die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ge­rin.

Die Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen von einer Haupt­tä­tig­keit in die­sem Sin­ne aus­zu­ge­hen ist, ist umstrit­ten. Nach allen Auf­fas­sun­gen ist im Streit­fall von einer Haupt­tä­tig­keit aus­zu­ge­hen.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs ist wegen des aus­drück­li­chen Ver­wei­ses auf das Kre­dit­we­sen­ge­setz in § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG auf die kre­dit­we­sen­recht­li­che Rege­lungs­la­ge abzu­stel­len 3. Nach der Regie­rungs­be­grün­dung zu § 1 Abs. 3a KWG nach der 5. KWG-Novel­le 4 ist die Vor­aus­set­zung "haupt­säch­lich" erfüllt, wenn die Hälf­te der Bilanz­sum­me oder die Hälf­te des Eigen­ka­pi­tals aller Toch­ter­un­ter­neh­men auf die Kre­dit- und Finanz­in­sti­tu­te ent­fällt. Dar­aus wird gefol­gert, dass maß­ge­bend sein soll, ob mehr als die Hälf­te des Geschäfts­vo­lu­mens auf die frag­li­che Akti­vi­tät ent­fällt, die­se Tätig­keit damit die ande­ren domi­niert und neben ein­zel­nen Neben­tä­tig­kei­ten den Schwer­punkt der gesam­ten Tätig­keit bil­det 5. Die Hälf­te des Geschäfts­vo­lu­mens soll alter­na­tiv auf Basis der Bilanz­sum­me, des Eigen­ka­pi­tals oder des Umsat­zes zu ermit­teln sein 6. Zum Teil wird auch nur auf die Bilanz­sum­me oder das Eigen­ka­pi­tal abge­stellt 7, zum Teil nur auf den Anteil der Brut­to­er­trä­ge aus der Tätig­keit am Gesamt­um­satz 8. Für die akti­ven in § 1 Abs. 3 KWG auf­ge­führ­ten Tätig­kei­ten wird die Ablei­tung einer Haupt­tä­tig­keit aus den Erträ­gen laut han­dels­recht­li­cher Gewinn- und Ver­lust­rech­nung befür­wor­tet 9. Man­che spre­chen sich für eine Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls unter Ein­be­zie­hung qua­li­ta­ti­ver Aspek­te aus 10.

Nach Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung 11 setzt die Annah­me einer Haupt­tä­tig­keit vor­aus, dass das Hal­ten von Betei­li­gun­gen und die Finan­zie­rung der Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten den Schwer­punkt der Tätig­keit der Kapi­tal­ge­sell­schaft bil­den. Das sei der Fall, wenn ihre Brut­to­er­trä­ge i.S. des Abschnitts 76 Abs. 8 Satz 1 KStR, also die Soll­ein­nah­men ohne durch­lau­fen­de Pos­ten und ohne eine evtl. geson­dert aus­ge­wie­se­ne Umsatz­steu­er, im Durch­schnitt der drei vor­aus­ge­gan­ge­nen Jah­re zu min­des­tens 75 % aus dem Hal­ten der Betei­li­gun­gen und der Finan­zie­rung von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten stam­men 12. Ob die­se auf Hol­ding­un­ter­neh­men zuge­schnit­te­ne Defi­ni­ti­on auch auf die ande­ren in § 1 Abs. 3 KWG auf­ge­führ­ten Tätig­kei­ten anwend­bar sein soll, ist unklar 13, aber ent­spre­chend der Auf­fas­sung des Beklag­ten anzu­neh­men.

Im Streit­fall kann unent­schie­den blei­ben, wel­cher die­ser Auf­fas­sun­gen zu fol­gen ist, weil die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ge­rin nach allen Auf­fas­sun­gen der Han­del mit Finanz­in­stru­men­ten war.

Eben­so wenig muss ent­schie­den wer­den, ob die Fra­ge, ob der Steu­er­pflich­ti­ge ein Finanz­un­ter­neh­men betreibt, wegen des Grund­sat­zes der Abschnitts­be­steue­rung nach dem Ende des jewei­li­gen Wirt­schafts­jah­res zu beur­tei­len ist 14 oder aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit und Prak­ti­ka­bi­li­tät auf das Ende des Vor­jah­res abzu­stel­len ist. Denn nach dem Wort­laut des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ("von Finanz­un­ter­neh­men… erwor­ben wer­den") muss der Steu­er­pflich­ti­ge im Zeit­punkt des Erwerbs ein Finanz­un­ter­neh­men betrei­ben 13. Da die streit­ge­gen­ständ­li­chen Akti­en im gesam­ten Zeit­raum des Bestehens der Klä­ge­rin, also von 2002 bis zum Streit­jahr, erwor­ben wur­den, muss sie auch im gesam­ten Zeit­raum ein Finanz­un­ter­neh­men gewe­sen sein. Dies ist der Fall.

Für die Jah­re 2003 bis 2005 ergibt sich unter Zugrun­de­le­gung der Jah­res­ab­schlüs­se und Gewinn- und Ver­lust­rech­nun­gen, dass der Bestand an Wert­pa­pie­ren immer mehr als 50 % des Eigen­ka­pi­tals und der Bilanz­sum­me aus­mach­ten. In allen Jah­ren ent­fie­len auch mehr als 50 % der Erträ­ge auf den Han­del mit Wert­pa­pie­ren.

Das Ver­hält­nis der Umsät­ze lässt sich aus den Gewinn- und Ver­lust­rech­nun­gen zwar nicht ablei­ten, weil dort nur die Ergeb­nis­se aus der Ver­rech­nung der Ver­äu­ße­rungs­prei­se mit den Buch­wer­ten wie­der­ge­ge­ben sind. Jedoch hat der Beklag­te im Ein­spruchs­ver­fah­ren die Erlö­se (ohne Umsatz­steu­er) und damit die Umsät­ze aus den Wert­pa­pier­ver­käu­fen ermit­telt. Danach beträgt der Anteil des Umsat­zes aus den Wert­pa­pier­ver­käu­fen für die genann­ten Jah­re jeweils mehr als 50 %.

Schließ­lich ergibt sich aus die­ser Über­sicht, dass die Klä­ge­rin auch nach Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung in den genann­ten Jah­ren ein Finanz­un­ter­neh­men war, weil die Soll­ein­nah­men ohne durch­lau­fen­de Pos­ten und ohne eine evtl. geson­dert aus­ge­wie­se­ne Umsatz­steu­er im Durch­schnitt der bis zu drei vor­aus­ge­gan­ge­nen Jah­re zu min­des­tens 75 % aus dem Han­del mit Finanz­in­stru­men­ten stamm­ten.

Beson­der­hei­ten gel­ten für das Jahr 2002, weil die Klä­ge­rin erst im Lau­fe die­ses Jah­res gegrün­det wur­de und ihre Geschäfts­tä­tig­keit auf­ge­nom­men hat, so dass nicht auf die Ver­hält­nis­se von Vor­jah­ren abge­stellt wer­den kann. Zum 31. Dezem­ber 2002 mach­te der Wert­pa­pier­be­stand mehr als 50 % der Bilanz­sum­me und des Eigen­ka­pi­tals aus. Der Sal­do aus Gewin­nen und Ver­lus­ten aus Wert­pa­pier­ver­käu­fen war aller­dings nega­tiv (./​. € .….). Dem stan­den ande­re Erträ­ge in Höhe von € .…. gegen­über. Aus der Höhe der Gewin­ne und Ver­lus­te aus Wert­pa­pier­ver­käu­fen ergibt sich aber, dass die Umsät­ze aus dem Wert­pa­pier­han­del deut­lich mehr als 50 % der Gesamt­um­sät­ze aus­ge­macht haben müs­sen. Dass die­se Umsät­ze zum grö­ße­ren Teil nicht erfolg­reich waren, kann auf die Fra­ge, ob der Han­del die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ge­rin war oder nicht, kei­ne Aus­wir­kung haben. Dar­über hin­aus wird man zu Beginn der Geschäfts­tä­tig­keit für die Beur­tei­lung, wel­che Tätig­keit die Haupt­tä­tig­keit dar­stel­len wird, in Erman­ge­lung aus­rei­chen­der Umsät­ze maß­geb­lich auf die Absicht des Unter­neh­mers abstel­len müs­sen. Im Streit­fall ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Klä­ge­rin bei dem Erwerb der Wert­pa­pie­re im Jahr 2002 plan­te, ihre Geschäfts­tä­tig­keit so aus­zu­üben, wie sie dies in den Fol­ge­jah­ren prak­ti­zier­te, näm­lich durch lau­fen­de Käu­fe und Ver­käu­fe von Wert­pa­pie­ren. Etwas ande­res ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Eine Gesamt­wür­di­gung unter Ein­be­zie­hung qua­li­ta­ti­ver Aspek­te gelangt zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ger bestand dar­in, Wert­pa­pie­re zu erwer­ben und – nach Mög­lich­keit gewinn­brin­gend – zu ver­äu­ßern.

Uner­heb­lich ist der Ein­wand der Klä­ge­rin, sie sei als Fami­li­en­un­ter­neh­men und wegen der wei­ten den Ban­ken ein­ge­räum­ten Hand­lungs­spiel­räu­me nicht das, was man gemein­hin als Finanz­un­ter­neh­men anse­he.

Zutref­fend ist inso­weit aller­dings, dass die Erfas­sung ver­mö­gens­ver­wal­ten­der Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten nach der Art der Klä­ge­rin nicht Anlass für die Ein­füh­rung des § 8b Abs. 7 KStG war. Die­se Vor­schrift wur­de durch das Gesetz zur Ände­rung des Inves­ti­ti­ons­zu­la­gen­ge­set­zes 1999 vom 20. Dezem­ber 2000 15 mit Wir­kung ab dem 1. Janu­ar 2001 auf Inter­ven­ti­on der Ban­ken­ver­bän­de als Rück­aus­nah­me zu Absatz 2 ein­ge­führt. Antei­le, die bei Ban­ken und Finanz­dienst­leis­tern für den kurz­fris­ti­gen Eigen­han­del vor­ge­se­hen sind, soll­ten aus dem Anwen­dungs­be­reich der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn­be­frei­ung und der Halb­ein­künf­te­be­steue­rung her­aus­ge­nom­men und damit voll steu­er­pflich­tig wer­den, um nicht unter die durch das Steu­er­sen­kungs­ge­setz vom 23. Okto­ber 2000 16 ein­ge­führ­te Ver­lust­ver­rech­nungs­be­schrän­kung des § 15 Abs. 4 Sät­ze 3 ff. EStG zu fal­len. Auf die­se Wei­se soll­te erreicht wer­den, dass die Ergeb­nis­se aus Akti­en­grund­ge­schäf­ten mit denen aus Deri­vat­si­che­rungs­ge­schäf­ten, zu deren Abschluss Kre­dit­in­sti­tu­te und Finanz­dienst­leis­ter zur Absi­che­rung ihres Eigen­han­dels mit Akti­en auf­sichts­recht­lich ver­pflich­tet sind, mit­ein­an­der ver­rech­net wer­den kön­nen 17.

Die ban­ken­spe­zi­fi­sche Ziel­set­zung des Geset­zes ändert jedoch nichts an der vom Wort­laut des Geset­zes ein­deu­tig vor­ge­ge­be­nen Anknüp­fung an das KWG und recht­fer­tigt nach Auf­fas­sung des BFH, der das erken­nen­de Gericht folgt, kei­ne ent­spre­chend ein­schrän­ken­de Aus­le­gung in dem Sinn, dass nicht den auf­sichts­recht­li­chen Pflich­ten des KWG unter­lie­gen­de Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten nicht erfasst wer­den 18. Auch ist für die Qua­li­fi­ka­ti­on als Finanz­un­ter­neh­men nicht kenn­zeich­nend, dass das Unter­neh­men selbst mit insti­tu­tio­nel­len Part­nern han­delt und nicht nur über Depot­ban­ken am Markt­ge­sche­hen teil­nimmt. Die­se im Rah­men der Abgren­zung zwi­schen gewerb­li­chem Wert­pa­pier­han­del und pri­va­ter Ver­mö­gens­ver­wal­tung ver­tre­te­ne Auf­fas­sung 19 ist auf § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG nicht über­trag­bar 20.

Solan­ge die Haupt­tä­tig­keit der Klä­ge­rin daher dar­in besteht, für eige­ne Rech­nung mit Finanz­in­stru­men­ten zu han­deln, ist sie ein Finanz­un­ter­neh­men im Sin­ne des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG i.V.m. § 1 Abs. 3 Nr. 5 KWG, unab­hän­gig davon, ob sie die Han­dels­tä­tig­keit selbst durch­führt oder über beauf­trag­te Ban­ken, und trotz des Umstan­des, dass es sich um ein ver­mö­gens­ver­wal­ten­des Fami­li­en­un­ter­neh­men han­delt.

Die Klä­ge­rin erwarb die streit­ge­gen­ständ­li­chen Akti­en mit dem Ziel der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges.

Wäh­rend der Begriff des Eigen­han­dels­er­fol­ges als geklärt anzu­se­hen ist, sind die Anfor­de­run­gen an das Vor­lie­gen einer Eigen­han­dels­ab­sicht eben­so umstrit­ten wie die Anfor­de­run­gen an die Kurz­fris­tig­keit des beab­sich­tig­ten Erfol­ges. Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Ham­burg liegt die Absicht der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges im Streit­fall vor.

Der Begriff des Eigen­han­dels­er­fol­ges ist dem KWG ent­nom­men und soll gewähr­leis­ten, dass die nicht zur Füh­rung eines Han­dels­bu­ches ver­pflich­te­ten Finanz­un­ter­neh­men eben­so besteu­ert wer­den wie die Kre­dit­in­sti­tu­te und Finanz­dienst­leis­tungs­un­ter­neh­men nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG 21. Dem Han­dels­buch sind nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG a.F. (§ 1a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG n.F.) Finanz­in­stru­men­te, han­del­ba­re For­de­run­gen und Antei­le zuzu­rech­nen, die das Insti­tut zum Zweck des Wie­der­ver­kaufs im Eigen­be­stand hält oder die von dem Insti­tut über­nom­men wer­den, um bestehen­de oder erwar­te­te Unter­schie­de zwi­schen den Kauf- und Ver­kaufs­prei­sen oder Preis- und Zins­schwan­kun­gen kurz­fris­tig zu nut­zen, damit ein Eigen­han­dels­er­folg erzielt wird.

Der Begriff des Eigen­han­dels eben­so wie der­je­ni­ge des Eigen­han­dels­er­folgs i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bestimmt sich aller­dings eigen­stän­dig und ohne Rück­griff auf kre­dit­we­sen­recht­li­che Vor­ga­ben. Das schließt zwar nicht von vorn­her­ein aus, zum Ver­ständ­nis jener Begrif­fe in den dort gege­be­nen Defi­ni­tio­nen Anlei­he zu neh­men. Doch bedarf es weder des Han­dels im Rah­men eines orga­ni­sier­ten, staat­lich gere­gel­ten und über­wach­ten Mark­tes, noch erfor­dert die Aus­schluss­vor­schrift das Vor­lie­gen eines Eigen­han­dels als Finanz­dienst­leis­tung für Drit­te 22. Viel­mehr umfasst der Begriff des Eigen­han­dels­er­folgs i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG den Erfolg aus jeg­li­chem "Umschlag" von Antei­len i.S. von § 8b Abs. 1 KStG auf eige­ne Rech­nung, für den das Vor­han­den­sein einer "abs­trak­ten" Markt­si­tua­ti­on in Gestalt von Ange­bot und Nach­fra­ge genügt 23.

Die Finanz­ver­wal­tung und Tei­le der Lite­ra­tur sehen eine Eigen­han­dels­ab­sicht immer als gege­ben an, wenn die Antei­le dem Umlauf­ver­mö­gen zuzu­ord­nen sind 24.

In der Lite­ra­tur wird ver­tre­ten, dass die Zuord­nung zum Umlauf­ver­mö­gen allein für die Annah­me, die Antei­le sei­en mit dem Ziel der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges erwor­ben wor­den, nicht genü­ge, weil der Gesetz­ge­ber die Zuord­nung zum Umlauf­ver­mö­gen gera­de nicht als Tat­be­stands­merk­mal gewählt habe und weil die nega­ti­ve Abgren­zung gegen­über dem Anla­ge­ver­mö­gen nicht not­wen­di­ger­wei­se die erfor­der­li­che Absicht als fina­les Ele­ment beinhal­te, den Anteil wei­ter­zu­ve­r­äu­ßern und dabei einen Preis­stei­ge­rungs­vor­teil zu erzie­len 25. Danach soll die Wid­mung zum Umlauf­ver­mö­gen ein maß­geb­li­ches, aber nicht das allei­ni­ge Indiz für das Vor­lie­gen der erfor­der­li­chen Eigen­han­dels­ab­sicht beim Anteils­er­werb sein 26; ande­re Indi­zi­en sei­en die Ein­schal­tung von Wert­pa­pier­händ­lern, die nur kurz­fris­ti­ge Refi­nan­zie­rung des Kauf­prei­ses 27, die tat­säch­li­che Hal­te­dau­er oder Ver­äu­ße­rungs­be­mü­hun­gen (Ren­gers in Blü­mich, EStG/​KStG, § 8b KStG Rz. 454). Auch die Art des Unter­neh­mens (vor allem ein lau­fen­der Han­del mit Antei­len i.S.d. § 8b KStG)) kön­ne nahe legen, dass Antei­le mit Ver­äu­ße­rungs­ab­sicht erwor­ben wur­den 28.

Schließ­lich wird auf ein fik­tiv zu füh­ren­des Han­dels­buch abge­stellt, um einen Gleich­klang mit § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG her­zu­stel­len 29.

Das Gesetz defi­niert nicht, wel­che Zeit­span­ne zwi­schen Erwerb und Ver­äu­ße­rung als "kurz­fris­tig" anzu­se­hen sein soll. Nach Auf­fas­sung der Finanz­ver­wal­tung genügt die Buchung als Umlauf­ver­mö­gen für die Annah­me der Kurz­fris­tig­keit des beab­sich­tig­ten Eigen­han­dels­er­fol­ges 30.

Dem wird ent­ge­gen gehal­ten, dass die Zweck­set­zung eines "nicht dau­ern­den Die­nens" eines Wirt­schafts­gu­tes nicht deckungs­gleich sei mit der Absicht, die­ses Wirt­schafts­gut kurz­fris­tig mit Eigen­han­dels­er­folg umzu­schla­gen, so dass es sich bei der Kurz­fris­tig­keit um ein eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal han­de­le, das nicht an der Zuord­nung zum Umlauf­ver­mö­gen fest­ge­macht wer­den kön­ne. Ent­schei­dend sei, ob im Erwerbs­zeit­punkt eine zeit­lich kurz­fris­ti­ge Wie­der­an­la­ge beab­sich­tigt sei, indem die aus der Sys­tem­be­dingt­heit des Geschäfts resul­tie­ren­de Markt­si­tua­ti­on jeder­zeit unmit­tel­bar aus­ge­nutzt wer­den sol­le 31. Die Wid­mung zum Umlauf­ver­mö­gen sei ledig­lich ein im Rah­men einer Gesamt­be­trach­tung zu wür­di­gen­des Indiz 32, neben der tat­säch­li­chen Hal­te­dau­er 33 und ande­ren Umstän­den wie etwa der Ein­schal­tung von Wert­pa­pier­händ­lern 34.

Zum Teil wird ange­nom­men, dass die Kurz­fris­tig­keit ana­log zu ande­ren steu­er­recht­li­chen Vor­schrif­ten (z.B. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 4 EStG) einen Zeit­raum bis zu einem Jahr umfas­se 35.

Nach Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Ham­burg hat der Gesetz­ge­ber mit dem Begriff "kurz­fris­tig" jeden­falls kei­ne star­re zeit­li­che Ober­gren­ze (von einem Jahr) vor­ge­ge­ben. Ein der­ar­ti­ges Ver­ständ­nis führ­te auch zu erheb­li­chen Anwen­dungs­pro­ble­men, weil sich die­ses Tat­be­stands­merk­mal im sub­jek­ti­ven Bereich abspielt, aber kaum ein Steu­er­pflich­ti­ger beim Erwerb eines Anteils eine der­art kon­kre­te und mit hin­rei­chen­der Sicher­heit fest­stell­ba­re Vor­stel­lung vom genau­en Zeit­punkt der Wie­der­ver­äu­ße­rung haben wird.

Eben­so wenig kann es auf die Füh­rung eines fik­ti­ven Han­del­bu­ches ankom­men. Zwar woll­te der Gesetz­ge­ber mit § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG für nicht zur Füh­rung eines Han­dels­bu­ches ver­pflich­te­te Finanz­un­ter­neh­men eine Rege­lung schaf­fen, die im Ergeb­nis auf das­sel­be hin­aus­läuft 36. Er hat aber eine Rege­lung getrof­fen, deren Wort­laut eine völ­li­ge Par­al­le­li­tät aus­schließt. Denn wäh­rend Wert­pa­pie­re in begrün­de­ten Ein­zel­fäl­len vom Han­dels- in das Anla­ge­buch umge­tra­gen wer­den kön­nen, wenn sich die inter­ne Zweck­be­stim­mung der Geschäf­te ändert 37, ist nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG allein die Absicht im Erwerbs­zeit­punkt ent­schei­dend 38. Hin­zu kommt, dass die Ein­be­zie­hung in das Han­dels­buch nach insti­tuts­in­tern fest­ge­leg­ten, nach­prüf­ba­ren Kri­te­ri­en zu erfol­gen hat, die der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht und der Deut­schen Bun­des­bank mit­zu­tei­len sind. Das Insti­tut hat die jewei­li­ge Zweck­be­stim­mung des Geschäfts bereits im Zeit­punkt des Abschlus­ses fest­zu­le­gen und zu doku­men­tie­ren 39. In Erman­ge­lung sol­cher fest­ge­leg­ter Kri­te­ri­en kann für Finanz­un­ter­neh­men, die kein Han­dels­buch füh­ren, auch kein fik­ti­ves Han­dels­buch ange­legt wer­den.

Das Finanz­ge­richt Ham­burg geht davon aus, dass zur Fest­stel­lung der Eigen­han­dels­ab­sicht danach zu dif­fe­ren­zie­ren ist, ob der ziel­ge­rich­te­te Wil­le des Steu­er­pflich­ti­gen auf den geplan­ten Wie­der­ver­kauf des Anteils gerich­tet ist oder pri­mär auf das vor­an­ge­hen­de Hal­ten. Die­se Unter­schei­dung ist im Bereich der Wert­pa­pie­re im Regel­fall iden­tisch mit der Erfas­sung im Umlauf- oder Anla­ge­ver­mö­gen. Das mit dem Anteils­er­werb ver­folg­te Ziel wird durch das Hal­ten des Anteils erreicht, wenn es dem Steu­er­pflich­ti­gen vor­ran­gig etwa dar­auf ankommt, hohe Divi­den­den zu erzie­len oder eine stra­te­gisch wich­ti­ge Betei­li­gung an der jewei­li­gen Kör­per­schaft zu erwer­ben. In die­sen Fäl­len wird der Steu­er­pflich­ti­ge beim Anteils­er­werb zwar u.U. auch bereits eine Wie­der­ver­äu­ße­rung ins Auge fas­sen, doch wer­den sei­ne vor­ran­gi­gen Zie­le in der Zeit vor der Wie­der­ver­äu­ße­rung erreicht. In einer der­ar­ti­gen Kon­stel­la­ti­on wären die Antei­le im Anla­ge­ver­mö­gen zu erfas­sen. Ist der Wil­le des Steu­er­pflich­ti­gen im Zeit­punkt des Erwerbs dage­gen vor­ran­gig dar­auf gerich­tet, die Wert­pa­pie­re unter Aus­nut­zung einer erwar­te­ten Kurs­stei­ge­rung wie­der zu ver­kau­fen, sind die Antei­le im Umlauf­ver­mö­gen zu erfas­sen.

Ein Aus­ein­an­der­fal­len zwi­schen Eigen­han­dels­ab­sicht einer­seits und der Buchung der Antei­le im Umlauf­ver­mö­gen ande­rer­seits wird ins­be­son­de­re bei Akti­en wegen der wenig zuver­läs­si­gen Pro­gno­sen hin­sicht­lich ihrer lang­fris­ti­gen Wert­ent­wick­lung der Aus­nah­me­fall sein. Es kommt eher sel­ten vor, dass jemand Akti­en mit dem vor­ran­gi­gen Ziel der Wie­der­ver­äu­ße­rung erwirbt, mit einer Kurs­stei­ge­rung aber erst in meh­re­ren Jah­ren rech­net, so dass die Akti­en im Umlauf­ver­mö­gen zu erfas­sen wären, die Absicht bzgl. der Kurz­fris­tig­keit aber selbst bei einem sehr weit­ge­hen­den Ver­ständ­nis nicht mehr vor­lä­ge. Bei einem mehr­jäh­ri­gen Anla­ge­ho­ri­zont liegt das vor­ran­gi­ge Ziel in aller Regel im Hal­ten der Antei­le und in der damit ver­bun­de­nen Erzie­lung von Divi­den­den oder in der lang­fris­ti­gen Geld­an­la­ge, so dass die Antei­le im Anla­ge­ver­mö­gen zu erfas­sen wären. Im Regel­fall erwar­tet jemand, der Akti­en vor­ran­gig in der Hoff­nung erwirbt, einen Kurs­stei­ge­rungs­vor­teil zu erzie­len, den Ein­tritt der Kurs­stei­ge­rung inner­halb von Mona­ten, höchs­tens inner­halb von ein bis zwei Jah­ren. Sobald der erwar­te­te Vor­teil ein­tritt, wird er die Akti­en ver­äu­ßern. So hat auch der als Zeu­ge ver­nom­me­ne Mit­ar­bei­ter der Bank 1 einen gewöhn­li­chen Anla­ge­ho­ri­zont der Bank 1 von ein bis zwei Jah­ren bekun­det.

Die Absicht, einen kurz­fris­ti­gen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len, muss unbe­dingt sein 27. Im Bereich des hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Akti­en­ge­schäfts ist aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass der zukünf­ti­ge Kurs­ver­lauf unge­wiss ist. Die Absicht der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges ist in die­sem Bereich nicht so zu ver­ste­hen, dass der Steu­er­pflich­ti­ge die unbe­ding­te Absicht hat, die erwor­be­nen Akti­en etwa bin­nen weni­ger Wochen oder Mona­te zu ver­äu­ßern, unab­hän­gig von dem dann zu erzie­len­den Preis. In Anleh­nung an die im Straf­recht gel­ten­den Grund­sät­ze 40 erfor­dert das Vor­lie­gen einer Absicht auf der Wil­lens­ebe­ne ein ziel­ge­rich­te­tes Erstre­ben des Erfol­ges, wäh­rend es auf der Wis­sens­ebe­ne genügt, den Erfolgs­ein­tritt für mög­lich zu hal­ten. Ein Steu­er­pflich­ti­ger hat folg­lich die Absicht, kurz­fris­tig einen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len, wenn er den ziel­ge­rich­te­ten Wil­len hat, den Anteil unter Aus­nut­zung einer Kurs­stei­ge­rung zu ver­äu­ßern, und er die­se Kurs­stei­ge­rung für mög­lich hält. Die Kurz­fris­tig­keit ergibt sich dar­aus, dass der Steu­er­pflich­ti­ge den Eigen­han­dels­er­folg so bald wie mög­lich erzie­len will und den Anteil zur jeder­zei­ti­gen Ver­äu­ße­rung bereit hält.

Die Absicht der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges ist als sub­jek­ti­ves Tat­be­stands­ele­ment schwer fest­zu­stel­len. Auf das Vor­han­den­sein eines sol­chen Tat­be­stands­ele­ments kann nur aus objek­tiv vor­han­de­nen Indi­zi­en geschlos­sen wer­den 41. Wegen des weit­ge­hen­den Gleich­laufs zwi­schen den Akti­en des Umlauf­ver­mö­gens und den mit Eigen­han­dels­ab­sicht erwor­be­nen Akti­en ist die Erfas­sung eines Wert­pa­piers im Umlauf­ver­mö­gen ein maß­geb­li­ches Indiz für das Vor­lie­gen der Absicht. Die­sem Indiz kommt umso mehr Gewicht zu, als das Finanz­un­ter­neh­men eine Aktie grund­sätz­lich in Erwar­tung eines posi­ti­ven Kurs­ver­lau­fes erwer­ben wird und bei Rea­li­sie­rung des Gewinns die dann regel­mä­ßig nega­ti­ve steu­er­li­che Fol­ge des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ein­tritt.

Zur Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Steu­er­pflich­ti­ge die Absicht der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges hat­te, ist mit­hin zunächst zu prü­fen, ob die Ein­ord­nung der Antei­le im Anla­ge- oder Umlauf­ver­mö­gen rich­tig war oder ob objek­ti­ve Umstän­de dage­gen spre­chen, und anschlie­ßend, ob etwa trotz zutref­fen­der Erfas­sung im Umlauf­ver­mö­gen aus­nahms­wei­se nicht von einer Absicht bzgl. der Kurz­fris­tig­keit aus­zu­ge­hen ist. Letz­te­res wäre denk­bar, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge beim Erwerb noch unent­schie­den ist bzgl. der wei­te­ren Ver­wen­dung und des­halb kei­ne "Absicht" im Sin­ne eines ziel­ge­rich­te­ten Wil­lens hat.

Die Fest­stel­lungs­last für das Vor­lie­gen der Eigen­han­dels­ab­sicht trägt der­je­ni­ge, der sich auf die Anwen­dung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG beruft. Ist dies, wie im Streit­fall hin­sicht­lich der mit Gewinn ver­äu­ßer­ten und der Akti­en, für die Divi­den­den aus­ge­schüt­tet wur­den, das Finanz­amt, trägt es die Fest­stel­lungs­last dafür, dass die Antei­le bei Erwerb im Umlauf­ver­mö­gen gebucht wur­den. Ist das der Fall, trägt der Steu­er­pflich­ti­ge nach dem Rechts­ge­dan­ken des § 158 AO die Fest­stel­lungs­last dafür, dass die Buchung von Anfang an unrich­tig war oder dass aus­nahms­wei­se den­noch kei­ne Eigen­han­dels­ab­sicht vor­lag.

Die Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze auf den Streit­fall lässt dar­auf schlie­ßen, dass die Klä­ge­rin bei Erwerb der Akti­en die Absicht hat­te, einen kurz­fris­ti­gen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len. Sie hat die Akti­en, die sie vor dem Streit­jahr erwor­ben hat, unstrei­tig im Umlauf­ver­mö­gen erfasst und damit ein maß­geb­li­ches Indiz dafür geschaf­fen, dass sie die­se Akti­en kurz­fris­tig wie­der ver­äu­ßern woll­te.

Sie kann sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, dass die­se Wid­mung von Anfang an unrich­tig gewe­sen wäre oder dass sie trotz der Buchung als Umlauf­ver­mö­gen nicht die Absicht eines kurz­fris­ti­gen Eigen­han­dels gehabt habe.

Nach § 247 Abs. 2 HGB gehö­ren sol­che Wirt­schafts­gü­ter, die dazu bestimmt sind, dau­ernd dem Geschäfts­be­trieb zu die­nen, zum Anla­ge­ver­mö­gen. Dar­aus folgt im Umkehr­schluss, dass Wirt­schafts­gü­ter, die zur Ver­äu­ße­rung, Ver­ar­bei­tung oder zum Ver­brauch ange­schafft oder her­ge­stellt wor­den sind, dem Umlauf­ver­mö­gen zuzu­ord­nen sind. Die Beant­wor­tung der Fra­ge, wel­chem Zweck ein Wirt­schafts­gut zu die­nen bestimmt ist, rich­tet sich zum einen zunächst nach dem Wil­len des Steu­er­pflich­ti­gen. Des­sen sub­jek­ti­ve Zuord­nung ist aber ggf. für steu­er­li­che Zwe­cke anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en zu über­prü­fen und zu kor­ri­gie­ren, wie etwa der Art des Wirt­schafts­guts, der Art und Wei­se der Ver­wen­dung im Betrieb, der Art des Betriebs und ggf. auch der Art der Bilan­zie­rung 42. Dem Geschäfts­be­trieb dau­ernd zu die­nen bestimmt sind sol­che Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de, die der plan­mä­ßig wie­der­hol­ten betrieb­li­chen Nut­zung gewid­met sind, d.h. bei denen eine nicht nur tem­po­ral, son­dern funk­tio­nal dau­ern­de Nut­zung für den all­ge­mei­nen Geschäfts­zweck beab­sich­tigt ist. Die Absicht, ein Wirt­schafts­gut spä­ter zu ver­äu­ßern, hin­dert sei­ne Zuord­nung zum Anla­ge­ver­mö­gen nicht, sofern bis zur Ver­äu­ße­rung die betrieb­li­che Gebrauchs­funk­ti­on im Vor­der­grund steht 43. Bei Akti­en erge­ben sich häu­fig kei­ne objek­ti­ven Anhalts­punk­te für die Zweck­be­stim­mung. Sie kön­nen zu spe­ku­la­ti­ven Zwe­cken oder zur kurz­fris­ti­gen Geld­an­la­ge (Umlauf­ver­mö­gen) erwor­ben wer­den oder um zu einem ande­ren Unter­neh­men eine dau­er­haf­te Bezie­hung her­zu­stel­len (Betei­li­gung i.S. des § 271 HGB) bzw. zur lang­fris­ti­gen Geld­an­la­ge (Anla­ge­ver­mö­gen). Hier kommt es maß­geb­lich auf die sub­jek­ti­ve Zweck­rich­tung des Kauf­manns an, die sich in der Buchung als Umlauf- bzw. Anla­ge­ver­mö­gen mani­fes­tiert 44.

Die Klä­ge­rin hat die Akti­en danach zu Recht im Umlauf­ver­mö­gen erfasst. Ihr Vor­trag, es sei eine lang­fris­ti­ge Ver­mö­gens­an­la­ge bezweckt gewe­sen, bezieht sich nur auf den Wert des Ver­mö­gens ins­ge­samt, der lang­fris­tig erhal­ten und gestei­gert wer­den soll­te. Dass und zu wel­chem Zweck die ein­zel­nen Akti­en lang­fris­tig gehal­ten und dau­ernd für den all­ge­mei­nen Geschäfts­zweck genutzt wer­den soll­ten, hat die Klä­ge­rin weder für das von ihr selbst ver­wal­te­te Depot bei der Bank 2 vor­ge­tra­gen noch für das Depot bei der Bank 1.

Letz­te­res hat auch die durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me nicht erge­ben. Der als Zeu­ge ver­nom­me­ne Mit­ar­bei­ter der Bank 1 hat bekun­det, dass von der Rese­arch­ab­tei­lung der Bank 1 Kurs­zie­le für die jeweils zu erwer­ben­den Akti­en aus­ge­ge­ben wor­den sei­en. Da über­wie­gend in Stan­dard­wer­te inves­tiert wor­den sei, habe der Anla­ge­ho­ri­zont bei ein bis zwei Jah­ren gele­gen. Die Kurs­zie­le sei­en aber natür­lich manch­mal auch frü­her oder spä­ter oder über­haupt nicht erreicht wor­den. Die Aus­sa­ge war schlüs­sig und in sich wider­spruchs­frei. Sie stimm­te in den wesent­li­chen Punk­ten mit den Aus­sa­gen der ande­ren Zeu­gen über­ein. Anhalts­punk­te dafür, der Aus­sa­ge des nicht am Aus­gang des Rechts­streits inter­es­sier­ten Zeu­gen kei­nen Glau­ben zu schen­ken, gibt es nicht. Die Betei­lig­ten haben sich in tat­säch­li­cher Hin­sicht dar­auf ver­stän­digt, dass die Aus­sa­ge die­ses Zeu­gen, der die Depot­ver­wal­tung erst im Streit­jahr über­nom­men hat, auch für die Jah­re ab 2002 gel­ten sol­le.

Aus der Zeu­gen­aus­sa­ge folgt aber, dass der Kurs­ver­lauf der Akti­en nach Erwerb lau­fend dar­auf­hin über­prüft wer­den muss­te, ob und wann das jewei­li­ge Ziel erreicht wur­de. Je nach Kurs­ver­lauf muss­te ent­schie­den wer­den, ob die Aktie ver­äu­ßert oder wei­ter gehal­ten wer­den soll­te. Das zeigt, dass die Akti­en mit dem vor­ran­gi­gen Ziel erwor­ben wur­den, einen erwar­te­ten Preis­stei­ge­rungs­vor­teil aus­zu­nut­zen, und dass sie zu die­sem Zweck zur jeder­zei­ti­gen Ver­äu­ße­rung bereit gehal­ten wur­den. Soweit der Zeu­ge erklärt hat, es sei der Bank im Prin­zip gleich­gül­tig gewe­sen, ob sich die erhoff­te posi­ti­ve Geschäfts­ent­wick­lung der Unter­neh­men, deren Akti­en man erwor­ben habe, in Divi­den­den oder in einer Kurs­stei­ge­rung nie­der­ge­schla­gen habe, folgt dar­aus nicht, dass die Akti­en pri­mär zur Erzie­lung von Divi­den­den und damit nicht zur Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges erwor­ben wor­den wären. Nach der Aus­sa­ge des Zeu­gen wur­de die Akti­en­aus­wahl allein nach dem erwar­te­ten Kurs­ziel getrof­fen. Hohe Divi­den­den waren ledig­lich ein will­kom­me­ner Neben­ef­fekt. Im Übri­gen ist gerichts­be­kannt, dass sich die nach dem Ver­mö­gens­ver­wal­tungs­ver­trag ange­streb­te Ren­di­te von 8 % in dem Zeit­raum 2002 bis 2005 nur unter Ein­be­zie­hung eines erheb­li­chen Anteils von Kurs­ge­win­nen erzie­len ließ.

Zwar haben die Geschäfts­füh­rer der Klä­ge­rin hin­sicht­lich der im Depot der Bank 1 ver­wal­te­ten Akti­en nach über­ein­stim­men­der Aus­sa­gen des Juni­or-Geschäfts­füh­rers und des als Zeu­gen ver­nom­me­nen Mit­ar­bei­ters der Bank 1 kei­ne eige­nen Absich­ten und Vor­stel­lun­gen ent­wi­ckelt; sie wur­den über die durch die Bank eigen­ver­ant­wort­lich getä­tig­ten Käu­fe und Ver­käu­fe erst im Nach­hin­ein unter­rich­tet. Die Klä­ge­rin muss sich die Absich­ten der Bank aber zurech­nen las­sen, wenn sie die für die steu­er­li­che Behand­lung maß­geb­li­chen Ent­schei­dun­gen auf die Bank dele­giert.

Die Annah­me, dass die Klä­ge­rin bei Erwerb der Akti­en die Absicht hat­te, einen kurz­fris­ti­gen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len, wird dadurch gestützt, dass die Klä­ge­rin dem Hin­weis des Beklag­ten vom 26. Febru­ar 2004 auf die Anwen­dung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG im Rah­men der Ver­an­la­gung für 2002 nicht wider­sprach und auch die in der Fol­ge­zeit erwor­be­nen Akti­en in Kennt­nis des Umstan­des, dass der Beklag­te die Buchung als Umlauf­ver­mö­gen als Doku­men­ta­ti­on der Eigen­han­dels­ab­sicht anse­hen wür­de, im Umlauf­ver­mö­gen erfass­te.

Schließ­lich spre­chen alle erkenn­ba­ren wei­te­ren, objek­ti­ven Indi­zi­en für das Vor­lie­gen der Eigen­han­dels­ab­sicht. Die Geschäfts­tä­tig­keit der Klä­ge­rin bestand aus­schließ­lich im Han­del mit Wert­pa­pie­ren. Sie hat die Wert­pa­pie­re lau­fend und in gro­ßem Umfang an- und ver­kauft. So zeigt die vom Betriebs­prü­fer erstell­te Über­sicht, dass die Klä­ge­rin im Streit­jahr weit über 100 Käu­fe und Ver­käu­fe durch­ge­führt hat. Auch wenn eini­ge die­ser Trans­ak­tio­nen durch die Ein­rich­tung des neu­en Depots bei der Bank 3 ver­an­lasst gewe­sen sein mögen, betrifft doch auch ein erheb­li­cher Teil die Depots bei der Bank 2 und der Bank 1. Schließ­lich doku­men­tiert die Beauf­tra­gung pro­fes­sio­nel­ler Wert­pa­pier­händ­ler, dass die Klä­ge­rin den Markt sach­kun­dig beob­ach­ten las­sen woll­te, um ent­ste­hen­de Preis­stei­ge­rungs­vor­tei­le kurz­fris­tig aus­nut­zen zu kön­nen. Hät­te sie eine lang­fris­ti­ge Inves­ti­ti­on geplant, hät­te sie ihre Depots selbst ver­wal­ten kön­nen. Dem­ge­gen­über kommt der tat­säch­li­chen Hal­te­dau­er, die im Ein­zel­fall ein Indiz für die bei Erwerb bestehen­de Absicht dar­stel­len kann, im Streit­fall wegen der kaum vor­her­seh­ba­ren Kurs­ent­wick­lung im Akti­en­be­reich kei­ne maß­geb­li­che Indi­zwir­kung zu.

Die Klä­ge­rin kann sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die Akti­en zu Beginn des Streit­jah­res in das Anla­ge­ver­mö­gen umge­glie­dert zu haben. Zwar wird eine der­ar­ti­ge Umbu­chung mit der Fol­ge der Nicht­an­wen­dung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG bei einer spä­te­ren Zweck­än­de­rung in der Lite­ra­tur zum Teil für mög­lich gehal­ten 45. Nach dem Wort­laut der Vor­schrift kommt es aber ein­deu­tig auf die im Erwerbs­zeit­punkt bestehen­de Absicht an, so dass eine spä­te­re Ände­rung die­ser Absicht zwar zu einer Umglie­de­rung in das Anla­ge­ver­mö­gen berech­ti­gen, aber kei­ne Aus­wir­kung auf die steu­er­li­che Behand­lung haben kann; die Antei­le blei­ben steu­er­ver­strickt 46.

Die erst im Streit­jahr erwor­be­nen Akti­en hat die Klä­ge­rin zwar sofort im Anla­ge­ver­mö­gen erfasst. Ob sie hin­sicht­lich die­ser Akti­en des­halb nicht die Absicht hat­te, kurz­fris­tig einen Eigen­han­dels­er­folg zu erzie­len, oder ob die Buchung als Anla­ge­ver­mö­gen wegen der ansons­ten unver­än­der­ten Umstän­de unrich­tig war, braucht nicht ent­schie­den zu wer­den, weil der Beklag­te durch den Erlass der Ände­rungs­be­schei­de vom 14. Dezem­ber 2010 inso­weit abge­hol­fen hat.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 14. Dezem­ber 2010 – 3 K 40/​10

  1. BGBl I 2006, 2606[]
  2. Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 172[]
  3. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/​08, BFHE 224, 242, BSt­Bl II 2009, 671, m.w.N. aus der Lite­ra­tur[]
  4. BT-Drucks. 12/​6957, S. 19 ff.[]
  5. so Schä­fer in Boos/­Fi­scher/­Schul­te-Matt­ler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rz. 169[]
  6. Frot­scher in Frotscher/​Maas, KStG, § 8b Rz. 111a; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 565; Pyszka/​Bauer, BB 2002, 1669[]
  7. Dreyer/​Herrmann, DStR 2002, 1837[]
  8. Hagedorn/​Matzke, GmbHR 2009, 970[]
  9. Haisch/​Bindl, Ubg 2009, 680; Ren­gers in Blü­mich, EStG/​KStG, § 8b KStG Rz. 443[]
  10. so Wag­ner, StBp 2002, 361; Bindl, DStR 2006, 1817; Water­mey­er in Herrmann/​Heuer/​Raupach, EStG/​KStG, § 8b KStG Rz. 165; ders.; GmbH-StB 2009, 220; Jacob/​Scheifele, IStR 2009, 304[]
  11. BMF, Schrei­ben vom 25.07.2002, BSt­Bl I 2002, 712, zu C.I. unter Ver­weis auf BMF, Schrei­ben vom 15.12.1994, BSt­Bl I 1995, 25, Tz. 81 f.[]
  12. eben­so Stoschek/​Lauermann/​Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647[]
  13. Lohmann/​Windhöfel, DB 2009, 1043[][]
  14. so Haisch/​Bindl, Ubg 2009, 68[]
  15. BGBl I 2000, 1850[]
  16. BGBl I 2000, 1433[]
  17. Bericht des Finanz­aus­schus­ses vom 16. Novem­ber 2000, BT-Drucks. 14/​4626 S. 3; Jen­sen-Nis­sen, DB 2009, 2276; Krö­ner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 256[]
  18. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/​08, BFHE 224, 242, BSt­Bl II 2009, 671; kri­tisch Bau­schatz, DStZ 2009, 502; Jen­sen-Nis­sen, DB 2008, 2273; Jen­sen-Nis­sen/D­in­kel­bach, BB 2009, 1226[]
  19. so BFH, Urteil vom 30.07.2003 – X R 7/​99, BFHE 204, 419, BSt­Bl II 2004, 408[]
  20. Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, KStG, § 8b Rz. 269; a.A. Jen­sen-Nis­sen, DB 2008, 2273[]
  21. vgl. Geset­zes­be­grün­dung, BT-Drucks. 14/​4626, S. 7[]
  22. BFH, Beschlüs­se vom 12.10.2010 – I B 82/​10; vom 15.06.2009 – I B 46/​09, BFH/​NV 2009, 1843[]
  23. BFH, Urteil vom 14.01.2009 – I R 36/​08, BFHE 224, 242, BSt­Bl II 2009, 671[]
  24. BMF,. Schrei­ben vom 25.07.2002 IV A 2‑S 2750a‑6/​02, BSt­Bl I 2002, 712, zu C. II.; eben­so Frot­scher in Frotscher/​Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b; Krö­ner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 281; Hagedorn/​Matzke, GmbHR 2007, 971; Bünning/​Slabon, FR 2003, 174[]
  25. Bau­schatz, DStZ 2009, 502; Men­sching, DB 2002, 2347; ähn­lich Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590[]
  26. Water­mey­er, GmbH-StB 2009, 221; ders. in Herrmann/​Heuer/​Raupach, EStG/​KStG, § 8 b KStG Rz. 165; Kne­bel/​Seltenreich, Stbg 2003, 63; Feyer­abend in Erle/​Sauter, KStG, 2. Aufl., § 8 b Rz. 354[]
  27. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589[][]
  28. Hagedorn/​Matzke, GmbHR 2009, 871[]
  29. Pyszka/​Brauer, BB 2002, 1669[]
  30. BMF, Schrei­ben vom 15.07.2002 – IV A 2‑S 2750a‑6/​02, BSt­Bl I 2002, 712, zu C. II.; eben­so Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, KStG, § 8b Rz. 272; Frot­scher in Frotscher/​Maas, KStG, § 8 b Rz. 111 b[]
  31. Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 590[]
  32. so für den umge­kehr­ten Fall der feh­len­den Eigen­han­dels­ab­sicht bei Buchung im Anla­ge­ver­mö­gen: FG Ham­burg, Beschluss vom 17.08.2009 – 5 K 275/​09[]
  33. nach Jacob/​Scheifele, IStR 2009, 304, indi­ziert die Ver­äu­ße­rung inner­halb eines Jah­res die Absicht bzgl. der kurz­fris­ti­gen Erzie­lung eines Eigen­han­dels­er­fol­ges[]
  34. Haisch/​Bindl, Ubg 2009, 680[]
  35. Bogenschütz/​Tibo, DB 2001, 8; Stoschek/​Lauermann/​Peter, NWB Nr. 37, Fach 4, 4647; Bünning/​Slabon, FR 2003, 174; Eilers/​Schmidt, GmbHR 2003, 613; im Grund­satz zustim­mend, aber gegen eine star­re zeit­li­che Gren­ze: Dieterlen/​Dieterlen, GmbHR 2007, 741, die eine Kurz­fris­tig­keit jeden­falls ab einem Zeit­raum von drei Jah­ren ableh­nen[]
  36. vgl. BT-Drucks 14/​4626, S. 7[]
  37. Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, KStG, § 8b Rz. 264[]
  38. so auch Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 587[]
  39. Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, KStG, § 8b Rz. 261[]
  40. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 26.07.1967 – 2 StR 368/​67; Stern­berg-Lie­ben in Schönke/​Schröder, StGB, 28. Auf­la­ge, § 15 Rz. 67[]
  41. Wacker in Schmidt, EStG, 29. Aufl., § 15 Rz. 28 zur Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht[]
  42. BFH, Urteil vom 30.04.1998 – III R 29/​93, BFH/​NV 1998, 1372[]
  43. BFH, Urteil vom 13.12.2006 – VIII R 51/​04, BFHE 215, 276, BSt­Bl II 2008, 137[]
  44. Hess. FG, Urteil vom 18.11.1999 – 4 K 6280/​97, EFG 2000, 251[]
  45. so Dieterlen/​Dieterlen, GmbHR 2007, 741; Dreyer/​Hermann, DStR 2002, 1837; Düll/​Fuhrmann/​Eberhard, DStR 2002, 1977[]
  46. so auch Dötsch/​Pung in Dötsch/​Jost/​Pung/​Witt, KStG, § 8b Rz. 276; Lohmann/​Windhöfel, DB 2009, 1043; Krö­ner in Ernst & Young, KStG, § 8b Rz. 282; Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8b Rz. 589[]