Organschaft mit einer atypischen stillen Gesellschaft

Eine atypisch stille Gesellschaft kann nicht Organgesellschaft sein, da sie eine Personengesellschaft ist.

Organschaft mit einer atypischen stillen Gesellschaft

Eine GmbH, an der eine atypisch stille Beteiligung besteht, kann nicht Organgesellschaft sein, da sie nicht ihren ganzen Gewinn an den Organträger abführen kann.

Die Voraussetzungen für eine körperschaftsteuerliche Organschaft im Sinne von § 14 KStG liegen in einem solchen Fall nicht vor. Verpflichtet sich eine Europäische Gesellschaft, Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland (Organgesellschaft) durch einen Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 des Aktiengesetzes, ihren ganzen Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen abzuführen, so ist das Einkommen der Organgesellschaft, soweit sich aus § 16 KStG nichts anderes ergibt, dem Träger des Unternehmens (Organträger) zuzurechnen, wenn die Voraussetzungen, von § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 KStG erfüllt sind. Nach § 17 KStG gilt das entsprechend, wenn eine andere Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland sich wirksam verpflichtet, ihren ganzen Gewinn im Sinne des § 14 KStG abzuführen.

Die GmbH führt nicht ihren gesamten Gewinn an die Klägerin ab. Die GmbH ist auf Grund des Vertrages über die atypisch stille Gesellschaft verpflichtet, einen Teil ihres Gewinnes bereits an den bzw. die stillen Gesellschafter zu entrichten. Dabei kann dahinstehen, ob ein Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne des Aktienrechts auch auf eine GmbH Anwendung findet. Entscheidend ist, dass es durch diese Verpflichtung, einen Teil des Gewinns an den bzw. die stillen Gesellschafter abzuführen, unmöglich wird, den gesamten Gewinn an die Klägerin abzuführen. Die Argumentation der Klägerin, maßgeblich sei nur der handelsrechtliche Gewinn, der bei der GmbH nach Abführen des Gewinnanteils an den stillen Gesellschafter verblieb, überzeugt nicht, denn diese Gewinnabführung stellt steuerrechtlich gerade keine Betriebsausgabe dar1.

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Auch nach dem Ausscheiden des stillen Gesellschafters bzw. der Übernahme seiner Beteiligung durch die Klägerin ändert sich die rechtliche Qualifikation nicht. Zwar ist die Klägerin sowohl auf Grundlage des Gewinnabführungsvertrages als auch auf Grund ihrer stillen Beteiligung letztendlich berechtigt, den gesamten Gewinn der GmbH zu erhalten. Aber sie erhält auch ab dem Jahr 2002 nicht den gesamten Gewinn auf der Grundlage des Gewinnabführungsvertrages.

Der Gewinnabführungsvertrag kann auch nicht in der Weise ausgelegt werden, dass sich die atypisch stille Gesellschaft zur Gewinnabführung verpflichtet hat, denn es können nur Kapitalgesellschaften Organgesellschaften sein (§ 17 KStG). Die atypisch stille Gesellschaft ist aber eine Personengesellschaft2, die steuerrechtlich als Mitunternehmerschaft behandelt wird, denn der atypisch stille Gesellschafter verfügt über Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko. Die atypisch stille Gesellschaft ist selbst Subjekt der Gewinnerzielung, Gewinnermittlung und Einkünftequalifizierung.

Die Voraussetzungen für eine gewerbesteuerliche Organschaft liegen ebenfalls nicht vor. Für die Jahre 2000 und 2001 hat der Beklagte eine gewerbesteuerliche Organschaft anerkannt. Ab 2002 besteht gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG eine Zwangsverknüpfung der gewerbesteuerlichen Organschaft mit der körperschaftsteuerlichen Organschaft. Da die Voraussetzungen für eine körperschaftsteuerliche Organschaft nicht vorliegen, scheitert auch eine gewerbesteuerliche Organschaft ab 2002.

Für den Bereich der Gewerbesteuer hat der Bundesfinanzhof auch bereits mehrfach entschieden, dass eine GmbH, an der eine atypisch stille Beteiligung besteht, nicht Organgesellschaft sein kann3. Denn aus den §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 und 12 Abs. 3 GewStG ergibt sich, dass gewerbesteuerlich die Besteuerung der Mitunternehmerschaft Vorrang gegenüber der Organschaft hat. Bei einer GmbH, an deren Handelsgewerbe sich ein atypisch stiller Gesellschafter beteiligt, sind Gewerbeertrag und Gewerbekapital bei der atypisch stillen Gesellschaft zu erfassen und können deshalb nicht einem Organträger zugerechnet werden.

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Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 26. Oktober 2010 – 2 K 312/09

  1. so auch Dötsch § 14 KStG Rn. 197 in Frotscher/Maas § 14 KStG Rn. 86a, Schmich, GmbHR 2008, 464[]
  2. Frotscher/Maas, § 14 KStG Rn. 86[]
  3. siehe z.B. BFH vom 25.10.1995, BFH/NV 1996, 504; BFH vom 25.07.1981 – VIII R 54/93, BStBl II 1995, 794[]