Organ­schaft mit einer aty­pi­schen stil­len Gesell­schaft

Eine aty­pisch stil­le Gesell­schaft kann nicht Organ­ge­sell­schaft sein, da sie eine Per­so­nen­ge­sell­schaft ist.

Organ­schaft mit einer aty­pi­schen stil­len Gesell­schaft

Eine GmbH, an der eine aty­pisch stil­le Betei­li­gung besteht, kann nicht Organ­ge­sell­schaft sein, da sie nicht ihren gan­zen Gewinn an den Organ­trä­ger abfüh­ren kann.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine kör­per­schaft­steu­er­li­che Organ­schaft im Sin­ne von § 14 KStG lie­gen in einem sol­chen Fall nicht vor. Ver­pflich­tet sich eine Euro­päi­sche Gesell­schaft, Akti­en­ge­sell­schaft oder Kom­man­dit­ge­sell­schaft auf Akti­en mit Geschäfts­lei­tung und Sitz im Inland (Organ­ge­sell­schaft) durch einen Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag im Sin­ne des § 291 Abs. 1 des Akti­en­ge­set­zes, ihren gan­zen Gewinn an ein ein­zi­ges ande­res gewerb­li­ches Unter­neh­men abzu­füh­ren, so ist das Ein­kom­men der Organ­ge­sell­schaft, soweit sich aus § 16 KStG nichts ande­res ergibt, dem Trä­ger des Unter­neh­mens (Organ­trä­ger) zuzu­rech­nen, wenn die Vor­aus­set­zun­gen, von § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 KStG erfüllt sind. Nach § 17 KStG gilt das ent­spre­chend, wenn eine ande­re Kapi­tal­ge­sell­schaft mit Geschäfts­lei­tung und Sitz im Inland sich wirk­sam ver­pflich­tet, ihren gan­zen Gewinn im Sin­ne des § 14 KStG abzu­füh­ren.

Die GmbH führt nicht ihren gesam­ten Gewinn an die Klä­ge­rin ab. Die GmbH ist auf Grund des Ver­tra­ges über die aty­pisch stil­le Gesell­schaft ver­pflich­tet, einen Teil ihres Gewin­nes bereits an den bzw. die stil­len Gesell­schaf­ter zu ent­rich­ten. Dabei kann dahin­ste­hen, ob ein Teil­ge­winn­ab­füh­rungs­ver­trag im Sin­ne des Akti­en­rechts auch auf eine GmbH Anwen­dung fin­det. Ent­schei­dend ist, dass es durch die­se Ver­pflich­tung, einen Teil des Gewinns an den bzw. die stil­len Gesell­schaf­ter abzu­füh­ren, unmög­lich wird, den gesam­ten Gewinn an die Klä­ge­rin abzu­füh­ren. Die Argu­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin, maß­geb­lich sei nur der han­dels­recht­li­che Gewinn, der bei der GmbH nach Abfüh­ren des Gewinn­an­teils an den stil­len Gesell­schaf­ter ver­blieb, über­zeugt nicht, denn die­se Gewinn­ab­füh­rung stellt steu­er­recht­lich gera­de kei­ne Betriebs­aus­ga­be dar 1.

Auch nach dem Aus­schei­den des stil­len Gesell­schaf­ters bzw. der Über­nah­me sei­ner Betei­li­gung durch die Klä­ge­rin ändert sich die recht­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on nicht. Zwar ist die Klä­ge­rin sowohl auf Grund­la­ge des Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges als auch auf Grund ihrer stil­len Betei­li­gung letzt­end­lich berech­tigt, den gesam­ten Gewinn der GmbH zu erhal­ten. Aber sie erhält auch ab dem Jahr 2002 nicht den gesam­ten Gewinn auf der Grund­la­ge des Gewinn­ab­füh­rungs­ver­tra­ges.

Der Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag kann auch nicht in der Wei­se aus­ge­legt wer­den, dass sich die aty­pisch stil­le Gesell­schaft zur Gewinn­ab­füh­rung ver­pflich­tet hat, denn es kön­nen nur Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten Organ­ge­sell­schaf­ten sein (§ 17 KStG). Die aty­pisch stil­le Gesell­schaft ist aber eine Per­so­nen­ge­sell­schaft 2, die steu­er­recht­lich als Mit­un­ter­neh­mer­schaft behan­delt wird, denn der aty­pisch stil­le Gesell­schaf­ter ver­fügt über Mit­un­ter­neh­mer­initia­ti­ve und Mit­un­ter­neh­mer­ri­si­ko. Die aty­pisch stil­le Gesell­schaft ist selbst Sub­jekt der Gewinn­erzie­lung, Gewinn­ermitt­lung und Ein­künf­te­qua­li­fi­zie­rung.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine gewer­be­steu­er­li­che Organ­schaft lie­gen eben­falls nicht vor. Für die Jah­re 2000 und 2001 hat der Beklag­te eine gewer­be­steu­er­li­che Organ­schaft aner­kannt. Ab 2002 besteht gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG eine Zwangs­ver­knüp­fung der gewer­be­steu­er­li­chen Organ­schaft mit der kör­per­schaft­steu­er­li­chen Organ­schaft. Da die Vor­aus­set­zun­gen für eine kör­per­schaft­steu­er­li­che Organ­schaft nicht vor­lie­gen, schei­tert auch eine gewer­be­steu­er­li­che Organ­schaft ab 2002.

Für den Bereich der Gewer­be­steu­er hat der Bun­des­fi­nanz­hof auch bereits mehr­fach ent­schie­den, dass eine GmbH, an der eine aty­pisch stil­le Betei­li­gung besteht, nicht Organ­ge­sell­schaft sein kann 3. Denn aus den §§ 8 Nr. 8, 9 Nr. 2 und 12 Abs. 3 GewStG ergibt sich, dass gewer­be­steu­er­lich die Besteue­rung der Mit­un­ter­neh­mer­schaft Vor­rang gegen­über der Organ­schaft hat. Bei einer GmbH, an deren Han­dels­ge­wer­be sich ein aty­pisch stil­ler Gesell­schaf­ter betei­ligt, sind Gewer­be­er­trag und Gewer­be­ka­pi­tal bei der aty­pisch stil­len Gesell­schaft zu erfas­sen und kön­nen des­halb nicht einem Organ­trä­ger zuge­rech­net wer­den.

Finanz­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 26. Okto­ber 2010 – 2 K 312/​09

  1. so auch Dötsch § 14 KStG Rn. 197 in Frotscher/​Maas § 14 KStG Rn. 86a, Schmich, GmbHR 2008, 464[]
  2. Frotscher/​Maas, § 14 KStG Rn. 86[]
  3. sie­he z.B. BFH vom 25.10.1995, BFH/​NV 1996, 504; BFH vom 25.07.1981 – VIII R 54/​93, BSt­Bl II 1995, 794[]