"Schach­tel­stra­fe" auf Gewin­ne aus Aus­lands­be­tei­li­gun­gen

Eine pau­scha­le "Schach­tel­stra­fe" von 5% auf Gewin­ne aus Aus­lands­be­tei­li­gun­gen ist nach einem jetzt ver­öf­fent­lich­ten Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht mit EU-Recht ver­ein­bar.

<span class="dquo">"</span>Schach­tel­stra­fe" auf Gewin­ne aus Aus­lands­be­tei­li­gun­gen

Betei­ligt sich eine Kapi­tal­ge­sell­schaft an einer ande­ren Kapi­tal­ge­sell­schaft, dann blei­ben seit dem kör­per­schaft­steu­er­li­chen Sys­tem­wech­sel, im Grund­satz also vom Jah­re 2002 an, sowohl die lau­fen­den Divi­den­den als auch Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung der Betei­li­gung nach § 8b des Kör­per­schaft­steu­er­ge­set­zes (KStG) im Grund­satz steu­er­frei. Ledig­lich 5% die­ser Gewin­ne wer­den vom Gesetz pau­schal als nicht­ab­zieh­ba­rer Betei­li­gungs­auf­wand behan­delt und sind damit im Ergeb­nis steu­er­pflich­tig. Die­se Ein­schrän­kung war aller­dings ver­schie­de­nen gesetz­li­chen Ände­run­gen unter­wor­fen und galt bis 2003 nur für Betei­li­gun­gen an aus­län­di­schen Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, ansons­ten nicht.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat nun jedoch ent­schie­den, dass die unter­schied­li­che Behand­lung inlän­di­scher und aus­län­di­scher Betei­li­gun­gen nicht im Ein­klang mit den gemein­schafts­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten steht: Er erkennt dar­in sowohl einen Ver­stoß gegen die Nie­der­las­sungs- als auch die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit. Abwei­chend von der Nie­der­las­sungs­frei­heit erstre­cke sich die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit prin­zi­pi­ell auch auf Bezie­hun­gen zu sol­chen Staa­ten, die kei­ne Mit­glied­staa­ten der EU sind. Im kon­kre­ten Fall betrifft dies die Direkt­be­tei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft in Süd­afri­ka.

Zugleich hat der BFH ent­schie­den, dass dies alles auch dann gilt, wenn die Betei­li­gung über eine zwi­schen­ge­schal­te­te Per­so­nen­ge­sell­schaft gehal­ten wird. Er wider­spricht damit der Finanz­ver­wal­tung, die für die Gewer­be­steu­er in der Ver­gan­gen­heit – bis zum Erhe­bungs­zeit­raum 2003 – eine ande­re Auf­fas­sung ver­tritt.

Nach gegen­wär­ti­ger Rechts­la­ge kommt bei­den Streit­fra­gen kei­ne unmit­tel­ba­re Bedeu­tung mehr zu: Dass § 8b KStG auch bei Zwi­schen­schal­tung einer Per­so­nen­ge­sell­schaft nicht nur für die Kör­per­schaft­steu­er, son­dern eben­so für die Gewer­be­steu­er gilt, steht jetzt aus­drück­lich im Gesetz. Und die "Schach­tel­stra­fe" von 5 % bezieht sich zwi­schen­zeit­lich sowohl auf Inlands- als auch auf Aus­lands­be­tei­li­gun­gen. Aller­dings gibt der BFH zu beden­ken, ob sie dann anzu­wen­den ist, wenn der Kapi­tal­ge­sell­schaft durch die Betei­li­gung tat­säch­lich – wie im Urteil – über­haupt kei­ne Auf­wen­dun­gen ent­ste­hen.

Mit die­ser Ent­schei­dung zieht der BFH auch die Kon­se­quen­zen aus zwei Urtei­len des Euro­päi­schen Gerichts­hofs aus den Jah­ren 2003 ("Bosal") und 2006 ("Kel­ler Hol­ding")

Betei­ligt sich eine Kör­per­schaft über eine Per­so­nen­ge­sell­schaft (Mit­un­ter­neh­mer­schaft) an einer ande­ren Kör­per­schaft, blei­ben Gewinn­an­tei­le (Divi­den­den) aus die­ser Betei­li­gung sowie Gewin­ne aus der Ver­äu­ße­rung eines Anteils an der Kör­per­schaft nach § 8b Abs. 1 und 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 KStG 2002 a.F. bei der Ermitt­lung des Gewer­be­er­tra­ges der zwi­schen­ge­schal­te­ten Per­so­nen­ge­sell­schaft (Mit­un­ter­neh­mer­schaft) gemäß § 7 Satz 1 GewStG 2002 a.F. außer Ansatz.

§ 8b Abs. 5 KStG 2002 i.d.F. bis zur Ände­rung durch das Gesetz zur Umset­zung der Pro­to­koll­erklä­rung der Bun­des­re­gie­rung zur Ver­mitt­lungs­emp­feh­lung zum Steu­er­vergüns­ti­gungs­ab­bau­ge­setz vom 22. Dezem­ber 2003 ver­stößt sowohl gegen die gemein­schafts­recht­li­che Grund­frei­heit der frei­en Wahl der Nie­der­las­sung nach Art. 43 und 48 EG als auch gegen die Grund­frei­heit des frei­en Kapi­tal­ver­kehrs nach Art. 56 und 58 EG.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 9. August 2006 – I R 95/​05