Vorrang der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit

Die sog. Schachtelstrafe gemäß § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verstößt gegen die unionsrechtliche Grundfreiheit der freien Wahl der Niederlassung nach Art. 43 EG (jetzt Art. 49 AEUV) und bleibt deswegen innerhalb der Europäischen Union unanwendbar1.

Vorrang der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit

§ 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) verlangt –i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sätze 1 und 3 DBA-USA 1989 als maßgebende Bezugsnorm– eine unmittelbare Beteiligung an einer in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässigen Gesellschaft von mindestens 10 v.H. der stimmberechtigten Anteile und damit eine qualifizierte Mindestbeteiligungsquote, welche bei typisierender Betrachtung geeignet ist, nach der einschlägigen Spruchpraxis des EuGH “einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Beteiligungsgesellschaft zu ermöglichen”. Die Unanwendbarkeit von § 8b Abs. 7 KStG 1999 (i.d.F. des StBereinG 1999) erstreckt sich deshalb infolge Vorrangs der Niederlassungsfreiheit gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit (nach Art. 56 EG, jetzt Art. 63 AEUV) nicht auf sog. Drittstaaten2.

Die sog. Schachtelstrafe (hier nach § 8b Abs. 7 KStG 1999 i.d.F. des StBereinG 1999) widerspricht weder den Diskriminierungsverboten des Art. XI des deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrages noch jenen des Art. 24 DBA-USA 1989. Sie stellt gegenüber den abkommensrechtlichen Schachtelprivilegien (hier nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a Sätze 1 und 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 4 DBA-USA 1989) auch kein “Treaty override” dar.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 29. August 2012 – I R 7/12
[eine ausführliche Darstellung dieses Urteils findet sich in der Außenwirtschafslupe.]

  1. Bestätigung von BFH, Urteil vom 13.06.2006 – I R 78/04, BFHE 215, 82, BStBl II 2008, 821; und von BMF, Schreiben vom 30.09.2008, BStBl I 2008, 940 []
  2. Abgrenzung zu den BFH, Urteile vom 09.08.2006 – I R 95/05, BFHE 214, 504, BStBl II 2007, 279; sowie vom 26.11.2008 – I R 7/08, BFHE 224, 50 []