Wert­pa­pier­lei­he – und die Zurech­nung der Akti­en

Das wirt­schaft­li­che Eigen­tum an Akti­en, die im Rah­men einer sog. Wert­pa­pier­lei­he an den Ent­lei­her zivil­recht­lich über­eig­net wur­den, kann aus­nahms­wei­se beim Ver­lei­her ver­blei­ben, wenn die Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­fal­les ergibt, dass dem Ent­lei­her ledig­lich eine for­ma­le zivil­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on ver­schafft wer­den soll­te. § 8b KStG 2002 i.d.F. des UntS­tRefG 2008 fin­det dann beim Ent­lei­her bezo­gen auf die "ent­lie­he­nen" Antei­le und die dar­aus resul­tie­ren­den Ein­künf­te ins­ge­samt kei­ne Anwen­dung.

Wert­pa­pier­lei­he – und die Zurech­nung der Akti­en

Weil des­we­gen im hier ent­schie­de­nen Fall § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG 2002 n.F. tat­be­stand­lich nicht ein­schlä­gig ist, konn­te es der Bun­des­fi­nanz­hof offen las­sen, ob die zeit­li­che Anwen­dungs­be­stim­mung in § 34 Abs. 7 Satz 9 KStG 2002 n.F. gegen das Grund­ge­setz ver­stößt.

Über­lässt eine Kör­per­schaft (über­las­sen­de Kör­per­schaft) Antei­le, auf die bei ihr § 8b Abs. 7 oder 8 KStG anzu­wen­den ist oder auf die bei ihr aus ande­ren Grün­den die Steu­er­frei­stel­lun­gen der §8b Abs. 1 und 2 KStG oder ver­gleich­ba­re aus­län­di­sche Vor­schrif­ten nicht anzu­wen­den sind, an eine Kör­per­schaft (ande­re Kör­per­schaft), bei der auf die Antei­le § 8b Abs. 7 oder 8 KStG nicht anzu­wen­den ist, und hat die ande­re Kör­per­schaft, der die Antei­le zuzu­rech­nen sind, die­se oder gleich­ar­ti­ge Antei­le zurück­zu­ge­ben, dür­fen die für die Über­las­sung gewähr­ten Ent­gel­te bei der ande­ren Kör­per­schaft nach § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG 2002 n.F. nicht als Betriebs­aus­ga­ben abge­zo­gen wer­den.

Bei § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG 2002 n.F. han­delt es sich um eine Rege­lung, mit der der Gesetz­ge­ber von ihm als miss­bräuch­lich bewer­te­te Gestal­tun­gen zur Min­de­rung der Kör­per­schaft­steu­er­be­las­tung bekämp­fen will 1. Der Steu­er­vor­teil, den es aus Sicht des Gesetz­ge­bers zu ent­zie­hen gilt, kann typi­scher­wei­se im Rah­men eines Sach­dar­le­hens über Wert­pa­pie­re ent­ste­hen, bei dem der Ver­lei­her dem kör­per­schaft­steu­er­pflich­ti­gen Ent­lei­her bör­sen­fä­hi­ge Wert­pa­pie­re (z.B. Akti­en) gegen Ent­gelt (sog. Leih­ge­bühr) mit der Bedin­gung über­lässt, ihm spä­ter Wert­pa­pie­re glei­cher Art und Men­ge zurück zu über­eig­nen. Der Ent­lei­her ver­ein­nahmt die Erträ­ge der ihm zu zivil­recht­li­chem Eigen­tum über­tra­ge­nen Wert­pa­pie­re, im Gegen­zug hat er dem Ver­lei­her eine betrags­glei­che Kom­pen­sa­ti­on zu gewäh­ren. Die­se Kom­pen­sa­ti­ons­zah­lun­gen und die Leih­ge­bühr füh­ren auf Sei­ten des Ent­lei­hers trotz Steu­er­frei­heit der kor­re­spon­die­ren­den Wert­pa­pie­rer­trä­ge (§ 8b Abs. 1 KStG 2002 n.F.) zu abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben, weil der von § 3c Abs. 1 EStG 2002 für die­sen Fall regel­mä­ßig vor­ge­se­he­ne Abzugs­aus­schluss im Anwen­dungs­be­reich des § 8b KStG 2002 n.F. gera­de nicht gilt (§ 8b Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F.). Fol­ge davon ist ein "Über­hang" abzieh­ba­rer Betriebs­aus­ga­ben, den der Ent­lei­her zur Ver­rech­nung mit steu­er­pflich­ti­gen Betriebs­ein­nah­men ande­rer Quel­len nut­zen kann 2.

Die in § 8b Abs. 10 KStG 2002 n.F. ent­hal­te­nen Rege­lun­gen sind gemäß § 34 Abs. 7 Satz 9 KStG 2002 n.F. erst­mals ab dem Ver­an­la­gungs­zeit­raum 2007 anzu­wen­den. Da bei Steu­er­pflich­ti­gen mit abwei­chen­dem Wirt­schafts­jahr der Gewinn aus Gewer­be­be­trieb gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 KStG 2002 n.F. als in dem Kalen­der­jahr bezo­gen gilt, in dem das Wirt­schafts­jahr endet, sind die Rege­lun­gen im Streit­fall auf sämt­li­che Wert­pa­pier­ge­schäf­te der Dar­le­hens­neh­me­rin ‑jeden­falls in zeit­li­cher Hin­sicht- anwend­bar.

Die Betei­lig­ten strei­ten dar­über, ob dar­in eine ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­si­ge Rück­wir­kung zu sehen ist. In der Vor­in­stanz hat das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt die­se Fra­ge ver­neint 3. Der Bun­des­fi­nanz­hof lässt die Fra­ge unbe­ant­wor­tet. Denn die Revi­si­on kann aus ande­ren Grün­den kei­nen Erfolg haben:

Die von der Dar­le­hens­neh­me­rin begehr­te Berück­sich­ti­gung von gemäß § 8b Abs. 1 KStG 2002 n.F. steu­er­frei­en Divi­den­den sowie von damit im Zusam­men­hang ste­hen­den und gemäß § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F. abzieh­ba­ren Betriebs­aus­ga­ben setzt ‑eben­so wie § 8b Abs. 10 Satz 1 KStG 2002 n.F. 4- vor­aus, dass die Divi­den­den ihr steu­er­recht­lich zuzu­rech­nen sind. Die per­sön­li­che Zurech­nung von Divi­den­den rich­tet sich nach der hier maß­geb­li­chen Rechts­la­ge nach § 20 Abs. 2a EStG 2002 i.d.F. vor Inkraft­tre­ten des Unter­neh­men­steu­er­re­form­ge­set­zes 2008 (EStG 2002 a.F.) ‑seit­dem § 20 Abs. 5 EStG 2002 n.F.- i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 n.F. Anteils­eig­ner i.S. des § 20 Abs. 2a Satz 1 EStG 2002 a.F. ist der­je­ni­ge, dem nach § 39 AO die Antei­le an der Kapi­tal­ge­sell­schaft im Zeit­punkt des Gewinn­ver­tei­lungs­be­schlus­ses zuzu­rech­nen sind (§ 20 Abs. 2a Satz 2 EStG 2002 a.F.). Nach § 39 Abs. 1 AO sind Wirt­schafts­gü­ter dem Eigen­tü­mer zuzu­rech­nen. "Eigen­tü­mer" im Sin­ne die­ser Rege­lung ist der zivil­recht­li­che Eigen­tü­mer oder der Inha­ber des Wirt­schafts­guts. Abwei­chend von § 39 Abs. 1 AO bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO, dass die Zurech­nung an die Per­son erfolgt, die die tat­säch­li­che Herr­schaft über das Wirt­schafts­gut in der Wei­se aus­übt, dass sie den Eigen­tü­mer im Regel­fall für die gewöhn­li­che Nut­zungs­dau­er von der Ein­wir­kung auf das Wirt­schafts­gut wirt­schaft­lich aus­schlie­ßen kann 5.

Unter Anle­gung die­ser Maß­stä­be hat die Dar­le­hens­neh­me­rin nach den beson­de­ren Umstän­den des vor­lie­gen­den Fal­les kein wirt­schaft­li­ches Eigen­tum an den Akti­en erlangt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs sind bei einer Wert­pa­pier­lei­he die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze zum Über­gang des zivil­recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Eigen­tums an Kapi­tal­ge­sell­schafts­an­tei­len anzu­wen­den. Danach wer­den die Erträ­ge aus den "ver­lie­he­nen" Wert­pa­pie­ren regel­mä­ßig dem Ent­lei­her zuzu­rech­nen sein, weil er zivil­recht­li­cher Eigen­tü­mer der Wert­pa­pie­re wur­de 6.

Auch im Streit­fall wur­de die Dar­le­hens­neh­me­rin zivil­recht­li­che Eigen­tü­me­rin der Wert­pa­pie­re. Denn bei der Wert­pa­pier­lei­he han­delt es sich um einen Sach­dar­le­hens­ver­trag, auf­grund des­sen der Ver­lei­her ver­pflich­tet wird, dem Ent­lei­her das Eigen­tum an den Akti­en zu über­tra­gen. Der Ent­lei­her wie­der­um wird ver­pflich­tet, nicht die­sel­ben, son­dern Papie­re glei­cher Art und Aus­stat­tung nach Ablauf der Ver­trags­lauf­zeit zurück zu über­eig­nen 7.

Auf der Grund­la­ge der im vor­lie­gen­den Fall getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ver­blieb das wirt­schaft­li­che Eigen­tum im Streit­fall aller­dings den­noch aus­nahms­wei­se beim Ver­lei­her. Dies folgt aus den Bestim­mun­gen der abge­schlos­se­nen Leih­ver­trä­ge und der Art ihres Voll­zugs. So waren die streit­ge­gen­ständ­li­chen Geschäf­te schon nicht dar­auf ange­legt, der Dar­le­hens­neh­me­rin in einem wirt­schaft­li­chen Sin­ne die Erträ­ge aus den "ver­lie­he­nen" Akti­en zukom­men zu las­sen. Denn das Finanz­in­sti­tut hat­te sich die­se in Gestalt der Divi­den­den­kom­pen­sa­ti­ons­zah­lun­gen voll­stän­dig vor­be­hal­ten. Auch ent­stan­den zuguns­ten der Dar­le­hens­neh­me­rin kei­ner­lei Liqui­di­täts­vor­tei­le aus einer etwai­gen zeit­ver­setz­ten Ver­ein­nah­mung und Ver­aus­ga­bung, weil die Zah­lun­gen zeit- und betrags­gleich erfolg­ten. Es ist fer­ner nicht erkenn­bar, dass es ange­sichts des kurz­fris­ti­gen Umschlags und des Aus­tauschs der Akti­en­ti­tel dar­auf ange­kom­men wäre, Stimm­rech­te von Sei­ten der Dar­le­hens­neh­me­rin aus­zu­üben oder das erhal­te­ne (Sach-)Darlehenskapital in Höhe von rund 30 Mio. EUR wirt­schaft­lich, etwa zur Zwi­schen­fi­nan­zie­rung eines sons­ti­gen Vor­ha­bens der Dar­le­hens­neh­me­rin, zu nut­zen. Es erfolg­te zudem auch kein end­gül­ti­ger Über­gang der Chan­cen und Risi­ken, die mit dem Eigen­tum an den Wert­pa­pie­ren übli­cher­wei­se ver­bun­den sind. So war die Ver­lei­he­rin berech­tigt, die Dar­le­hen jeder­zeit mit einer Kün­di­gungs­frist von ledig­lich drei Bank­ar­beits­ta­gen zu kün­di­gen. Der Dar­le­hens­neh­me­rin wie­der­um war die Aus­nut­zung geschäft­li­cher Chan­cen im Hin­blick auf den Kurs­ver­lauf der aus­ge­lie­he­nen Akti­en nicht mög­lich und dies war auch nicht inten­diert. Die Grö­ßen­ord­nung der ein­zel­nen Dar­le­hens­ge­schäf­te belief sich jeweils auf rund 30 Mio. EUR. Hier­zu wur­den Akti­en in bestimm­ter Stück­zahl zu einem bestimm­ten Stück­preis ‑wor­aus sich im Wege der Mul­ti­pli­ka­ti­on die genann­te Sum­me ergab- ver­lie­hen und bin­nen 14 Tagen zurück­ge­ge­ben, wobei die­sel­be Stück­zahl und der­sel­be Stück­preis zugrun­de gelegt wur­den. Wert­stei­ge­rungs­chan­cen und Wert­min­de­rungs­ri­si­ken für die Dar­le­hens­neh­me­rin erga­ben sich hier­aus noch nicht ein­mal in einem abs­trak­ten Sin­ne. Eine sons­ti­ge wirt­schaft­lich sinn­haf­te "Benut­zung" der Akti­en und des von ihnen ver­kör­per­ten Werts oder eine tat­säch­li­che oder zumin­dest beab­sich­tig­te Aus­übung der durch den zivil­recht­li­chen Über­eig­nungs­akt ein­ge­räum­ten umfas­sen­den Ver­fü­gungs­be­fug­nis über die Akti­en hat das Finanz­ge­richt nicht fest­stel­len kön­nen und wird auch von der Dar­le­hens­neh­me­rin nicht behaup­tet. Die Gesamt­wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls ergibt folg­lich, dass der Dar­le­hens­neh­me­rin ledig­lich eine for­ma­le zivil­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on, eine lee­re Eigen­tums­hül­le, ver­schafft wur­de, die es ihr ermög­li­chen soll­te, for­mal ‑gemäß § 8b Abs. 1 KStG 2002 n.F.- steu­er­freie Divi­den­den zu bezie­hen und zugleich steu­er­lich abzieh­ba­re Betriebs­aus­ga­ben (Divi­den­den­kom­pen­sa­ti­ons­zah­lun­gen und Leih­ge­büh­ren) zu gene­rie­ren, um hier­aus einen Steu­er­vor­teil zu erzie­len.

Ob die "ver­lie­he­nen" Akti­en auch des­we­gen dem Ver­lei­her zuzu­rech­nen sind, weil die Über­tra­gungs­vor­gän­ge nach Maß­ga­be von § 42 AO a.F. als rechts­miss­bräuch­lich anzu­se­hen wären, kann in Anbe­tracht des­sen dahin­ste­hen.

Ver­bleibt das wirt­schaft­li­che Eigen­tum an den Akti­en aber aus­nahms­wei­se trotz der sog. Wert­pa­pier­lei­he beim Ver­lei­her, fin­det § 8b KStG 2002 n.F. beim Ent­lei­her bezo­gen auf die "ent­lie­he­nen" Antei­le und die dar­aus resul­tie­ren­den Ein­künf­te von vorn­her­ein ins­ge­samt kei­ne Anwen­dung. Für eine außer­bi­lan­zi­el­le Kor­rek­tur ist somit kein Raum; Maß­grö­ße für die Besteue­rung ist der Steu­er­bi­lanz­ge­winn.

Wei­te­re Fol­ge ist, dass auch § 8b Abs. 5 Satz 1 KStG 2002 n.F. unan­wend­bar bleibt. Im Streit­fall wirkt sich das aber nicht zuguns­ten der Dar­le­hens­neh­me­rin aus, weil die­se die pau­scha­le Kür­zung von 5 % der Betriebs­ein­nah­men akzep­tiert hat; dem Bun­des­fi­nanz­hof ist es ver­wehrt, inso­weit über ihren Kla­ge- und Revi­si­ons­an­trag hin­aus­zu­ge­hen. Einen Hilfs­an­trag, der auf die betrag­li­che Ver­rin­ge­rung um die pau­scha­le Kür­zung gerich­tet wäre, hat die Dar­le­hens­neh­me­rin nicht gestellt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. August 2015 – I R 88/​13

  1. BT-Drs. 16/​4841, S. 75 und 78; Gosch, KStG, 3. Aufl., § 8b Rz 631[]
  2. zum Gan­zen vgl. BT-Drs. 16/​4841, S. 75; Häu­sel­mann, DStR 2007, 1379; Schnitger/​Bildstein, IStR 2008, 202[]
  3. Nds. FG, Urteil vom 21.11.2013 – 6 K 366/​12[]
  4. vgl. Gosch, a.a.O., § 8b Rz 650[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 16.04.2014 – I R 2/​12, BFHE 246, 15[]
  6. BFH, Urtei­le vom 17.10.2001 – I R 97/​00, BFHE 197, 63; in BFHE 246, 15[]
  7. BFH, Urteil in BFHE 246, 15[]