Der Tele­fon­in­ter­view­er als Arbeit­neh­mer

Die Fra­ge, ob eine Tätig­keit selb­stän­dig oder nicht­selb­stän­dig aus­ge­übt wird, ist anhand einer Viel­zahl in Betracht kom­men­der Merk­ma­le nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se zu beur­tei­len. In die­se Gesamt­wür­di­gung ist auch ein­zu­be­zie­hen, wie das der Beschäf­ti­gung zugrun­de lie­gen­de Ver­trags­ver­hält­nis aus­ge­stal­tet wor­den ist, sofern die Ver­ein­ba­run­gen ernst­haft gewollt und tat­säch­lich durch­ge­führt wor­den sind 1.

Der Tele­fon­in­ter­view­er als Arbeit­neh­mer

Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 38 Abs. 3 Satz 1 EStG haf­tet der Arbeit­ge­ber für die Lohn­steu­er, die er für Rech­nung des Arbeit­neh­mers bei jeder Lohn­zah­lung vom Arbeits­lohn ein­zu­be­hal­ten und abzu­füh­ren hat. Zum Arbeits­lohn rech­nen nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG u.a. Bezü­ge und Vor­tei­le, die für eine Beschäf­ti­gung im öffent­li­chen oder pri­va­ten Dienst gewährt wer­den. Gemäß § 1 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2 der Lohn­steu­er-Durch­füh­rungs­ver­ord­nung (i.V.m. § 51 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EStG), die nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs den Arbeit­neh­mer­be­griff zutref­fend aus­le­gen, liegt ein Dienst­ver­hält­nis vor, wenn der Ange­stell­te (Beschäf­tig­te) dem Arbeit­ge­ber sei­ne Arbeits­kraft schul­det.

Dies ist der Fall, wenn die täti­ge Per­son in der Betä­ti­gung ihres geschäft­li­chen Wil­lens unter der Lei­tung des Arbeit­ge­bers steht oder im geschäft­li­chen Orga­nis­mus des Arbeit­ge­bers des­sen Wei­sun­gen zu fol­gen ver­pflich­tet ist 2.

Unter Beach­tung die­ser Bestim­mung beur­teilt sich die Fra­ge, wer Arbeit­neh­mer ist, nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat in sei­nem Urteil in BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661 zahl­rei­che Kri­te­ri­en (Indi­zi­en) bei­spiel­haft auf­ge­führt, die im Rah­men die­ser Wür­di­gung nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se für die Abgren­zung Bedeu­tung haben kön­nen und im kon­kre­ten Ein­zel­fall jeweils zu gewich­ten und gegen­ein­an­der abzu­wä­gen sind. Die­se Indi­zi­en ste­hen aller­dings nicht für sich allein. Denn in die Wür­di­gung ist ins­be­son­de­re auch ein­zu­be­zie­hen, wie das der Beschäf­ti­gung zugrun­de lie­gen­de Ver­trags­ver­hält­nis aus­ge­stal­tet wor­den ist, sofern die Ver­ein­ba­run­gen ernst­haft gewollt und tat­säch­lich durch­ge­führt wor­den sind. Dar­auf hat der Bun­des­fi­nanz­hof bereits in sei­nem Urteil in BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661 aus­drück­lich hin­ge­wie­sen.

Ver­ein­ba­ren die Ver­trags­par­tei­en eine Ver­gü­tung auf der Basis von Erfolgs­ho­no­ra­ren, ist dies ein wesent­li­ches Indiz dafür, dass kein lohn­steu­er­recht­lich erheb­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor­liegt, sofern die­se Ver­ein­ba­rung den tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­sen nicht wider­spricht. Die­sen Umstand hat das Finanz­ge­richt nur unzu­rei­chend berück­sich­tigt. Das Finanz­ge­richt hat ein Unter­neh­mer­ri­si­ko der Inter­view­er damit ver­neint, dass die Unter­neh­me­rin fak­tisch "ein begrenzt varia­bles Stun­den­ho­no­rar" gezahlt habe. Eine sol­che Wür­di­gung ver­kennt indes­sen bereits, dass Stun­den­ho­no­ra­re auch im Rah­men von selb­stän­di­gen und gewerb­li­chen Tätig­kei­ten durch­aus üblich sind. So rech­nen etwa selb­stän­dig täti­ge Hand­wer­ker ihre Leis­tun­gen regel­mä­ßig auf Stun­den­ba­sis ab und auch selb­stän­dig täti­ge Rechts­an­wäl­te stel­len Hono­ra­re auf Stun­den­ba­sis in Rech­nung 3. Die Erwä­gung des Finanz­ge­richt, ein maß­geb­li­ches Unter­neh­mer­ri­si­ko sei nicht dar­in zu sehen, dass es die jewei­li­gen Inter­view­er nach Maß­ga­be des Rah­men­ho­no­rars in der Hand gehabt hät­ten, durch mehr Befra­gun­gen pro Zeit­ein­heit ihr Hono­rar zu stei­gern, berück­sich­tigt nicht hin­rei­chend, dass auch ande­re zwei­fels­oh­ne selb­stän­dig Täti­ge ihre Ein­künf­te eben­falls nur durch ent­spre­chend zügi­ge­re oder zusätz­li­che Arbeit stei­gern kön­nen, etwa wenn es bran­chen- oder orts­üb­li­che Stun­den­ho­no­rar­sät­ze gibt.

Nicht nach­voll­zieh­bar ist für den Bun­des­fi­nanz­hof auch die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, nach der das fest­ge­stell­te Risi­ko eines mög­li­chen Hono­rar­aus­falls bei einem Inter­viewab­bruch kein Unter­neh­mer­ri­si­ko dar­stel­le. Denn ein mög­li­cher Hono­rar­aus­fall ent­spricht der typi­schen wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on eines selb­stän­dig Täti­gen, fin­det sich dage­gen prak­tisch nicht bei Arbeit­neh­mern. Das mit­hin gege­be­ne Unter­neh­mer­ri­si­ko ent­fällt auch nicht dadurch, dass nach den Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stanz in rund 90 % der Fäl­le die Inter­views zu Ende geführt wor­den waren. Denn dies bedeu­tet zugleich, dass in 10 % der Fäl­le das Hono­rar aus­ge­fal­len war und es damit zu einem für Arbeit­neh­mer unty­pi­schen Ver­gü­tungs­aus­fall kam.

Rechts­feh­ler­haft hat das Finanz­ge­richt im Rah­men sei­ner Wür­di­gung des Merk­mals Unter­neh­mer­ri­si­ko auch nicht die Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs berück­sich­tigt, dass dann, wenn ‑wie im hier gege­be­nen Streit­fall- Auf­trag­neh­mer im Fal­le einer Erkran­kung oder Urlaubs­ab­we­sen­heit kei­ne Auf­trä­ge aus­füh­ren und kei­ne Ein­nah­men erzie­len kön­nen, typi­scher­wei­se kei­ne Arbeit­neh­mer­tä­tig­keit vor­liegt 3. Ent­spre­chen­des gilt, wenn die Mit­ar­bei­ter ‑wie im Streit­fall- dar­über hin­aus sogar die Mög­lich­keit hat­ten, Auf­trä­ge abzu­leh­nen. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob die betref­fen­den Mit­ar­bei­ter von die­ser Mög­lich­keit in gro­ßem Umfang Gebrauch gemacht haben. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob sich dies aus den getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ergibt und die­se so tat­säch­lich auch voll­zo­gen wer­den.

Des Wei­te­ren lässt sich ein feh­len­des Unter­neh­mer­ri­si­ko ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richt nicht dar­aus ablei­ten, dass die Inter­view­er nach der Rah­men­ver­ein­ba­rung aus­schließ­lich im Rah­men einer Neben­tä­tig­keit, also in nur gerin­gem zeit­li­chen Umfang arbei­ten soll­ten. Denn der Umfang des wirt­schaft­li­chen Risi­kos rich­tet sich nicht nach dem Ver­hält­nis der tat­säch­li­chen zu der maxi­mal mög­li­chen gesam­ten Wochen- oder Monats­ar­beits­zeit; dem­entspre­chend trägt auch ein ganz­tä­gig Beschäf­tig­ter nicht allein des­halb ein Unter­neh­mer­ri­si­ko, weil er in Voll­zeit tätig ist. Es ist im Streit­fall auch nichts dazu fest­ge­stellt, dass die Unter­neh­me­rin arbeit­ge­ber­ähn­lich ein wirt­schaft­li­ches Risi­ko der Inter­view­er auf­ge­fan­gen hät­te. Zudem spricht ein gerin­ger zeit­li­cher Umfang einer Tätig­keit nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs eher für eine selb­stän­di­ge als für eine nicht­selb­stän­di­ge Tätig­keit, weil in den Fäl­len, in denen der Auf­trag­neh­mer jeweils nur kurz mit dem Betrieb des Auf­trags­ge­bers in Berüh­rung kommt, die Ein­glie­de­rung in den Betrieb feh­len kann 4.

Auch die Wür­di­gung, dass die Nicht­ge­wäh­rung von Sozi­al­leis­tun­gen, ins­be­son­de­re die Nicht­ge­wäh­rung von Lohn­fort­zah­lun­gen im Urlaubs- und im Krank­heits­fall nicht für die Selb­stän­dig­keit der Inter­view­er spre­che, weil die Inter­view­er nur in Teil­zeit im Rah­men einer Neben­tä­tig­keit beschäf­tigt gewe­sen sei­en, fin­det in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs kei­ne Grund­la­ge. Viel­mehr hat der Bun­des­fi­nanz­hof die Merk­ma­le Urlaubs­an­spruch, Anspruch auf sons­ti­ge Sozi­al­leis­tun­gen und Anspruch auf Fort­zah­lung der Bezü­ge im Krank­heits­fall als Merk­ma­le, die für eine Arbeit­neh­mer­ei­gen­schaft spre­chen, beur­teilt 3; das ent­spricht auch der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts 5.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Juni 2015 – VI R 77/​12

  1. Bestä­ti­gung der stän­di­gen Recht­spre­chung: BFH, Urteil vom 14.06.1985 – VI R 150 – 152/​82, BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661[]
  2. BFH, Urtei­le vom 14.06.1985 – VI R 150 – 152/​82, BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661; vom 20.11.2008 – VI R 4/​06, BFHE 223, 425, BSt­Bl II 2009, 374; jeweils m.w.N.[]
  3. BFH, Urteil in BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661[][][]
  4. so schon BFH, Urteil in BFHE 144, 225, BSt­Bl II 1985, 661, m.w.N.[]
  5. BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 12 KR 17/​11 R, Rz 27 der Grün­de[]