Heilung von Ermessensfehlern bei erstmaligen Ermessenserwägungen im Revisionsverfahren

Werden erstmals während des Revisionsverfahrens Ermessenserwägungen angestellt, können diese im Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden1.

Heilung von Ermessensfehlern bei erstmaligen Ermessenserwägungen im Revisionsverfahren

Der Arbeitgeber haftet dafür, dass die von seinen Arbeitnehmern geschuldete Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. §§ 38 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Soweit die Haftung des Arbeitgebers reicht, sind er und die Arbeitnehmer gemäß § 42d Abs. 3 Satz 1 EStG Gesamtschuldner. Das Finanzamt kann die Steuerschuld oder die Haftungsschuld nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 5 AO) gegenüber jedem Gesamtschuldner geltend machen (§ 42d Abs. 3 Satz 2 EStG).

Der im vorliegenden Rechtsstreit streitbefangene Haftungsbescheid verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten, als das Finanzamt seiner Pflicht zur Ausübung des eingeräumten Ermessens nicht nachgekommen ist.

Denn es war sich jedenfalls hinsichtlich des Auswahlermessens dieser Pflicht bei Erlass des ursprünglichen Haftungsbescheids vom 09.12.2004 –wie es selbst einräumt– überhaupt nicht bewusst. Es hat sich in diesem Haftungsbescheid lediglich auf die Feststellung beschränkt, dass die Klägerin Lohnsteuer in unzutreffender Höhe einbehalten und abgeführt habe und ihre Inanspruchnahme –insbesondere mangels entschuldbaren Rechtsirrtums– nicht unbillig sei. Auch in dem Änderungsbescheid vom 24.02.2005 und der Einspruchsentscheidung fehlen entsprechende Ermessenserwägungen.

Der Fehler, dass eine gebotene Ermessensausübung unterblieben ist, ist auch in der Folgezeit nicht geheilt worden. Nach § 102 Satz 2 FGO kann die Finanzbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts bis zum Abschluss der Tatsacheninstanz eines finanzgerichtlichen Verfahrens ergänzen. Im Streitfall hat das Finanzamt im Klageverfahren aber keine Ermessenserwägungen nachgeschoben. Denn es hat erstmals während des Revisionsverfahrens solche Ermessenserwägungen angestellt. Im Umkehrschluss aus § 102 Satz 2 FGO können diese im Revisionsverfahren jedoch unabhängig davon nicht mehr berücksichtigt werden, dass eine Ergänzung im Sinne dieser Vorschrift zumindest ansatzweise zuvor angestellte Ermessenserwägungen vorausgesetzt hätte2.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 15.5.2013, VI R 28/12

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 25.05.2004 – VIII R 21/03, BFH/NV 2005, 171[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 25.05.2004 – VIII R 21/03, BFH/NV 2005, 171[]

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