Hei­lung von Ermes­sens­feh­lern bei erst­ma­li­gen Ermes­sens­er­wä­gun­gen im Revi­si­ons­ver­fah­ren

Wer­den erst­mals wäh­rend des Revi­si­ons­ver­fah­rens Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt, kön­nen die­se im Revi­si­ons­ver­fah­ren nicht mehr berück­sich­tigt wer­den 1.

Hei­lung von Ermes­sens­feh­lern bei erst­ma­li­gen Ermes­sens­er­wä­gun­gen im Revi­si­ons­ver­fah­ren

Der Arbeit­ge­ber haf­tet dafür, dass die von sei­nen Arbeit­neh­mern geschul­de­te Lohn­steu­er ein­be­hal­ten und an das Finanz­amt abge­führt wird (§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. §§ 38 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Soweit die Haf­tung des Arbeit­ge­bers reicht, sind er und die Arbeit­neh­mer gemäß § 42d Abs. 3 Satz 1 EStG Gesamt­schuld­ner. Das Finanz­amt kann die Steu­er­schuld oder die Haf­tungs­schuld nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen (§ 5 AO) gegen­über jedem Gesamt­schuld­ner gel­tend machen (§ 42d Abs. 3 Satz 2 EStG).

Der im vor­lie­gen­den Rechts­streit streit­be­fan­ge­ne Haf­tungs­be­scheid ver­letzt die Klä­ge­rin inso­weit in ihren Rech­ten, als das Finanz­amt sei­ner Pflicht zur Aus­übung des ein­ge­räum­ten Ermes­sens nicht nach­ge­kom­men ist.

Denn es war sich jeden­falls hin­sicht­lich des Aus­wahler­mes­sens die­ser Pflicht bei Erlass des ursprüng­li­chen Haf­tungs­be­scheids vom 09.12.2004 –wie es selbst ein­räumt– über­haupt nicht bewusst. Es hat sich in die­sem Haf­tungs­be­scheid ledig­lich auf die Fest­stel­lung beschränkt, dass die Klä­ge­rin Lohn­steu­er in unzu­tref­fen­der Höhe ein­be­hal­ten und abge­führt habe und ihre Inan­spruch­nah­me –ins­be­son­de­re man­gels ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tums– nicht unbil­lig sei. Auch in dem Ände­rungs­be­scheid vom 24.02.2005 und der Ein­spruchs­ent­schei­dung feh­len ent­spre­chen­de Ermes­sens­er­wä­gun­gen.

Der Feh­ler, dass eine gebo­te­ne Ermes­sens­aus­übung unter­blie­ben ist, ist auch in der Fol­ge­zeit nicht geheilt wor­den. Nach § 102 Satz 2 FGO kann die Finanz­be­hör­de ihre Ermes­sens­er­wä­gun­gen hin­sicht­lich des Ver­wal­tungs­akts bis zum Abschluss der Tat­sa­chen­in­stanz eines finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens ergän­zen. Im Streit­fall hat das Finanz­amt im Kla­ge­ver­fah­ren aber kei­ne Ermes­sens­er­wä­gun­gen nach­ge­scho­ben. Denn es hat erst­mals wäh­rend des Revi­si­ons­ver­fah­rens sol­che Ermes­sens­er­wä­gun­gen ange­stellt. Im Umkehr­schluss aus § 102 Satz 2 FGO kön­nen die­se im Revi­si­ons­ver­fah­ren jedoch unab­hän­gig davon nicht mehr berück­sich­tigt wer­den, dass eine Ergän­zung im Sin­ne die­ser Vor­schrift zumin­dest ansatz­wei­se zuvor ange­stell­te Ermes­sens­er­wä­gun­gen vor­aus­ge­setzt hät­te 2.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 15.5.2013, VI R 28/​12

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 25.05.2004 – VIII R 21/​03, BFH/​NV 2005, 171[]
  2. vgl. BFH, Urteil vom 25.05.2004 – VIII R 21/​03, BFH/​NV 2005, 171[]