Neben­be­ruf­li­che Kin­der­be­treu­ung beim eige­nen Arbeit­ge­ber

Nach § 3 Nr. 26 sind Ein­nah­men aus neben­be­ruf­li­chen Tätig­kei­ten als Erzie­her, Betreu­er oder ver­gleich­ba­rer Tätig­keit im Dienst einer unter § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG fal­len­den Ein­rich­tung bis 2.100 € im Jahr ein­kom­men­steu­er­frei. Eine sol­che neben­be­ruf­li­che Kin­der­be­treu­ung kann auch bei dem Arbeit­ge­ber aus­ge­übt wer­den, bei dem bereits eine haupt­be­ruf­li­che Anstel­lung besteht.

Neben­be­ruf­li­che Kin­der­be­treu­ung beim eige­nen Arbeit­ge­ber

Für die Fra­ge, ob eine der in § 3 Nr.26 EStG genann­ten Tätig­kei­ten neben­be­ruf­li­chen Cha­rak­ter hat, ist in Abgren­zung zu einer der Art nach ver­gleich­ba­ren, als Haupt­be­ruf aus­ge­üb­ten Tätig­keit zunächst der jewei­li­ge zeit­li­che Auf­wand als Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um her­an­zu­zie­hen. Nur eine Tätig­keit, die den zeit­li­chen Rah­men des ver­gleich­ba­ren Haupt­be­ru­fes deut­lich unter­schrei­tet, kann i.S. des § 3 Nr.26 EStG neben­be­ruf­lich sein. Nimmt die Tätig­keit einen Umfang ein, der übli­cher­wei­se für einen Voll­zeit­er­werb erfor­der­lich ist, kann es sich nicht um die Aus­übung eines blo­ßen Neben­be­rufs han­deln 1.

Eine wei­te­re Beschäf­ti­gung für den­sel­ben Arbeit­ge­ber wird dann all­ge­mein als Teil einer nicht­selb­stän­di­gen Haupt­tä­tig­keit ange­se­hen, wenn zwi­schen bei­den Tätig­kei­ten ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang besteht. Ein sol­cher Zusam­men­hang mit einem bestehen­den Dienst­ver­hält­nis kann nur ange­nom­men wer­den, wenn bei­de Tätig­kei­ten gleich­ar­tig sind, der Steu­er­pflich­ti­ge mit der Neben­tä­tig­keit eine ihm aus sei­nem Dienst­ver­hält­nis ‑fak­tisch oder recht­lich- oblie­gen­de Neben­pflicht erfüllt oder auch in der zusätz­li­chen Tätig­keit der Wei­sung und Kon­trol­le des Dienst­herrn unter­liegt 2.

Im hier vom Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf ent­schie­de­nen Streit­fall waren die haupt­be­ruf­li­chen Mit­ar­bei­ter weder aus ihrem Anstel­lungs­ver­trag noch fak­tisch ver­pflich­tet, mit der Durch­füh­rung von Nach­mit­tags­pro­jek­ten und Arbeits­ge­mein­schaf­ten zusätz­li­che Auf­ga­ben zu über­neh­men. Dage­gen spricht bereits, dass die Klä­ge­rin nach ihrem unbe­strit­te­nen Vor­brin­gen auch Exter­ne für ein­zel­ne Nach­mit­tags­kur­se her­an­ge­zo­gen hat. Die Lei­tung der Pro­jek­te setz­te über­dies indi­vi­du­el­le Fer­tig­kei­ten (musi­ka­li­scher, gestal­te­ri­scher oder sport­li­cher Art) vor­aus, über die die haupt­be­ruf­li­chen Mit­ar­bei­ter für die Kin­der­be­treu­ungs­tä­tig­keit nicht ver­fü­gen muss­ten.

Die Tätig­kei­ten im Rah­men der Betreu­ung der Schul­kin­der und bei der Durch­füh­rung der Pro­jek­te sind auch nicht als gleich­ar­tig anzu­se­hen. Die Arbeits­ge­mein­schaf­ten und Pro­jek­te wer­den zusätz­lich zur "nor­ma­len" Betreu­ung ange­bo­ten; die Teil­nah­me kann nur nach geson­der­ter Anmel­dung und in begrenz­ter Zahl erfol­gen. Bei die­sen Ver­an­stal­tun­gen wer­den mit den teil­neh­men­den Kin­dern Pro­jek­te erar­bei­tet (Thea­ter-/​Musicalwerkstatt) und Fer­tig­kei­ten, ange­passt an Alter und Fähig­keit des Kin­des, ver­mit­telt (Malen, Fuß­ball, Bas­ket­ball, Schwim­men). Dies setzt zum einen bei dem Lei­ter sol­cher Ver­an­stal­tun­gen ent­spre­chen­de Fer­tig­kei­ten vor­aus. Zum ande­ren hat er die jewei­li­ge Arbeits­ge­mein­schaft vor­zu­be­rei­ten und ein Kon­zept zu erar­bei­ten; bei der Durch­füh­rung muss er auf die unter­schied­li­chen Teil­neh­mer (Kin­der der ers­ten bis vier­ten Klas­se) indi­vi­du­ell ein­ge­hen. Eine sol­che Tätig­keit kommt einer unter­rich­ten­den Tätig­keit gleich und geht über die blo­ße Betreu­ung wäh­rend der Mahl­zei­ten, Haus­auf­ga­ben und des nach­mit­täg­li­chen Auf­ent­halts in der Schu­le hin­aus.

Finanz­ge­richt Düs­sel­dorf, Urteil vom 29. Febru­ar 2012 – 7 K 4364/​10 L

  1. BFH vom 30.03.1990 – VI R 188/​87, BSt­Bl II 1990,854[]
  2. BFH vom 29.01.1987 – IV R 189/​85, BSt­Bl II 1987, 783; vom 30.03.1990 – VI R 188/​87, BSt­Bl II 1990, 854; FG Sach­sen-Anhalt vom 16.04.2002 – 4 K 10500/​99; FG Mün­chen vom 06.10.1992 – 7 K 7066/​87; FG Köln vom 22.11.1994 – 2 K 2343/​93, EFG 1995,416 m.w.N.; Blümich/​Erhard § 3 EStG Tz. 982; Berg­kem­per in Herrmann/​Heuer/​Raupach § 3 Nr. 26 EStG Tz. 4[]