Frist für eine Anhö­rungs­rü­ge

Nach § 133a Abs. 2 Satz 1 FGO ist die Rüge inner­halb von zwei Wochen nach Kennt­nis von der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs zu erhe­ben; der Zeit­punkt der Kennt­nis­er­lan­gung ist glaub­haft zu machen. Für den Beginn der Zwei­wo­chen­frist des § 133a Abs. 2 Satz 1 FGO ist aller­dings die Fik­ti­on des § 133a Abs. 2 Satz 3 FGO, der zufol­ge form­los mit­ge­teil­te Ent­schei­dun­gen mit dem drit­ten Tage nach Auf­ga­be zur Post als bekannt gege­ben gel­ten, nicht anwend­bar.

Frist für eine Anhö­rungs­rü­ge

Die­se Fik­ti­on bezieht sich ledig­lich auf die Jah­res­frist des § 133a Abs. 2 Satz 2 FGO, die an die Bekannt­ga­be der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung anknüpft. Die Zwei­wo­chen­frist beginnt hin­ge­gen mit der ‑tat­säch­li­chen- Kennt­nis der­je­ni­gen Umstän­de, die die mög­li­che Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs begrün­den.

Lie­gen die­se Umstän­de in der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung selbst, so kommt es folg­lich auf den tat­säch­li­chen Zugang die­ser Ent­schei­dung an.

Die tat­säch­li­che Kennt­nis kann nicht durch eine Kennt­nis­nah­me­fik­ti­on ersetzt wer­den.

Der Zeit­punkt der Kennt­nis kann des­halb, muss jedoch nicht mit dem Zeit­punkt der Bekannt­ga­be­fik­ti­on des § 133a Abs. 2 Satz 3 FGO zusam­men­fal­len 1. Er kann nach, aber prin­zi­pi­ell auch vor dem Zeit­punkt der Bekannt­ga­be­fik­ti­on lie­gen und ist nach § 133a Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 2 FGO glaub­haft zu machen.

Soweit der Bun­des­fi­nanz­hof mit sei­nem Beschluss vom 29.06.2005 2 die Bekannt­ga­be­fik­ti­on unmit­tel­bar auf die Zwei­wo­chen­frist des § 133a Abs. 2 Satz 1 FGO ange­wandt hat, ist die Ent­schei­dung durch den Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 04.04.2007 3 über­holt.

Jedoch beruht die Bekannt­ga­be­fik­ti­on des § 133a Abs. 2 Satz 3 FGO eben­so wie die im Kern gleich­lau­ten­de Bekannt­ga­be­fik­ti­on des § 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abga­ben­ord­nung letzt­lich auf dem ‑tat­säch­li­chen- Umstand, dass ein­fa­che Post regel­mä­ßig und typi­scher­wei­se drei Tage nach der Auf­ga­be zur Post dem Emp­fän­ger zuge­gan­gen ist. In bei­den Vor­schrif­ten ist eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung zu einer Fik­ti­on erstarkt. Auch wenn die Kennt­nis­nah­me nicht durch eine Fik­ti­on ersetzt wer­den kann, ändert dies nichts an der inhalt­li­chen Rich­tig­keit die­ser Ver­mu­tung für den wirk­li­chen Gesche­hens­ab­lauf. Es ist daher zuläs­sig und gebo­ten, davon aus­zu­ge­hen, dass der Emp­fän­ger einer Post­sen­dung die­se im Zwei­fel drei Tage nach der Auf­ga­be zur Post erhal­ten hat, wenn nicht kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, ins­be­son­de­re der Emp­fän­ger kon­kret dar­ge­tan hat, dass es sich anders ver­hält.

Sol­che kon­kre­ten Anhalts­punk­te sind im vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall nicht gege­ben: Der drit­te Tag nach der Auf­ga­be zur Post war Frei­tag, der 18.04.2014. An die­sem Tage konn­te der Beschluss nicht zuge­hen, da es sich um den Kar­frei­tag und damit einen gesetz­li­chen Fei­er­tag han­del­te. Anhalts­punk­te für einen Zugang vor die­sem Zeit­punkt bestehen nicht. Wenn der Klä­ger vor­trägt, er habe den Beschluss am dar­auf­fol­gen­den Sams­tag erhal­ten, so ist dem daher zu fol­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2014 – X S 20/​14

  1. i.E. dazu BVerfG, Beschluss vom 04.04.2007 – 1 BvR 66/​07, NJW 2007, 2242; eben­so Berg­kem­per in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 133a FGO Rz 17; Seer in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 133a FGO Rz 7[]
  2. 8BFH, Beschluss vom 29.06.2005 – VII S 26/​05, BFH/​NV 2005, 1848[]
  3. BVerfG, Beschluss vom 04.04.2007 – 1 BvR 66/​07, NJW 2007, 2242[]