Insol­venz­recht­li­ches Auf­rech­nungs­ver­bot bei antrags­ab­hän­gi­gem Erstat­tungs­an­spruch

Eine Auf­rech­nung ist nicht gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzu­läs­sig, wenn das Finanz­amt die Erstat­tun­gen nicht erst nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zur Insol­venz­mas­se schul­dig gewor­den ist.

Insol­venz­recht­li­ches Auf­rech­nungs­ver­bot bei antrags­ab­hän­gi­gem Erstat­tungs­an­spruch

Das Auf­rech­nungs­ver­bot besteht nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht, wenn die For­de­rung "ihrem Kern nach" bereits vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det ist, d.h. sämt­li­che mate­ri­ell-recht­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für die Ent­ste­hung des Erstat­tungs­an­spruchs im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfüllt waren 1.

Etwas Anders ergibt sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des Bun­des­fi­nanz­hofs in BFHE 238, 307, BSt­Bl II 2013, 36. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat­te in jener Ent­schei­dung über die insol­venz­recht­li­che Begrün­dung des Berich­ti­gungs­an­spruchs nach § 17 Abs. 2 UStG zu befin­den. Für die dort gere­gel­ten Fäl­le ‑in denen das Unein­bring­lich­wer­den der For­de­rung im Zeit­punkt der Ent­ste­hung der Umsatz­steu­er noch unge­wiss ist- gewährt das UStG einen eigen­stän­di­gen Berich­ti­gungs­an­spruch und bestimmt für des­sen Ent­ste­hung den Vor­anmel­dungs­zeit­raum der Unein­bring­lich­keit.

Der im Streit­fall zu beur­tei­len­de Erstat­tungs­an­spruch weist eine ver­gleich­ba­re Beson­der­heit in sei­ner Ent­ste­hung nicht auf. Mate­ri­ell-recht­lich waren die Umsät­ze aus den Glücks­spiel­au­to­ma­ten bereits in den Ver­an­la­gungs­zeit­räu­men 1999 bis 2002 in unmit­tel­ba­rer Anwen­dung des Art. 13 Teil B Buchst. f der Richt­li­nie 77/​388/​EWG steu­er­frei. Denn nach der "Lin­ne­we­ber und Akritidis"-Entscheidung des EuGH 2 hat die­se Bestim­mung seit ihrem Inkraft­tre­ten 3 unmit­tel­ba­re Wir­kung in dem Sin­ne, dass sich ein Ver­an­stal­ter oder Betrei­ber von Glücks­spie­len oder Glücks­spiel­ge­rä­ten vor den natio­na­len Gerich­ten auf sie beru­fen kann, um die Anwen­dung mit die­ser Bestim­mung unver­ein­ba­ren inner­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten -§ 4 Nr. 9 Buchst. b Satz 1 UStG i.d.F. vom 21.02.2005, gül­tig bis 5.05.2006- zu ver­hin­dern. Der Umstand, dass sich der Betrei­ber der Gerä­te auf die Bestim­mung "beru­fen kann", sie also gel­tend machen muss, ändert nichts dar­an, dass der Rechts­an­spruch auf Erstat­tung kraft Geset­zes ohne wei­te­re Rechts­hand­lung eines Betei­lig­ten 4 in dem Zeit­punkt ent­stan­den ist, in dem die Umsatz­steu­er für die­se Umsät­ze ent­rich­tet wor­den ist. Für den inso­weit ver­gleich­ba­ren Fall einer erst wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens bean­trag­ten Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge hat der Bun­des­fi­nanz­hof bereits ent­schie­den, dass für die insol­venz­recht­li­che Begrün­dung die­ses Anspruchs nicht erfor­der­lich ist, dass der Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge­an­trag bereits gestellt war 5.

Ein Auf­rech­nungs­ver­bot des Finanz­amt ergibt sich auch nicht aus § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Denn das Finanz­amt hat die Mög­lich­keit der Auf­rech­nung nicht durch eine anfecht­ba­re Rechts­hand­lung erlangt.

Die Anfech­tungs­mög­lich­kei­ten nach § 130 und § 131 InsO schei­tern ‑unbe­scha­det der vom Finanz­ge­richt inso­weit erör­ter­ten wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen- bereits dar­an, dass Rechts­hand­lun­gen, deren Anfech­tung in Betracht kom­men könn­te, jeden­falls nicht inner­halb des zwei­ten oder drit­ten Monats vor dem Eröff­nungs­an­trag vor­ge­nom­men wor­den sind. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt erfolg­te die letz­te Zah­lung des Schuld­ners A an das Finanz­amt am 22.05.2003 und damit mehr als drei Mona­te vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens am 20.10.2004. Auch Rechts­hand­lun­gen des Finanz­amt (ins­be­son­de­re Voll­stre­ckungs­maß­nah­men) sind nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt nicht inner­halb der genann­ten Fris­ten vor­ge­nom­men wor­den.

Nach § 133 Abs. 1 InsO sind Rechts­hand­lun­gen des Schuld­ners anfecht­bar, die die­ser mit dem Vor­satz, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, vor­ge­nom­men hat, wenn der ande­re Teil, hier das Finanz­amt, zur Zeit der Hand­lung den Vor­satz des Schuld­ners kann­te, wobei die Kennt­nis der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit und der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung die Ver­mu­tung der Kennt­nis der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht des Schuld­ners begrün­det. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt, an die der Bun­des­fi­nanz­hof man­gels ent­spre­chen­der Ver­fah­rens­rügen gebun­den ist (§ 118 Abs. 2 FGO), kann von einem Vor­satz des Insol­venz­schuld­ners, sei­ne Gläu­bi­ger zu benach­tei­li­gen, jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. August 2015 – VII R 29/​14

  1. BFH, Urteil vom 17.04.2007 – VII R 27/​06, BFHE 217, 8, BSt­Bl II 2009, 589, m.w.N.[]
  2. EuGH, Urteil "Lin­ne­we­ber und Akriti­dis", EU:C:2005:92[]
  3. so der EuGH in Rz 41 der Ent­schei­dung[]
  4. vgl. dazu BFH, Urteil vom 23.02.2012 – I R 20/​10, BFHE 233, 114, BSt­Bl II 2011, 822[]
  5. BFH, Beschluss vom 21.03.2014 – VII B 214/​12, BFH/​NV 2014, 1088[]