Muss ein Rechts­an­walt auf Hei­lig Abend sei­nen Brief­kas­ten kon­trol­lie­ren?

Ist im Fall einer zuläs­si­gen Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten, die gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten ver­stößt, weil der Zustel­ler ent­ge­gen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung nicht ver­merkt hat, das zuzu­stel­len­de Schrift­stück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeit­punkt dem Emp­fän­ger tat­säch­lich zuge­gan­gen und gilt des­halb als zuge­stellt, in dem nach dem gewöhn­li­chen Gesche­hens­ab­lauf mit einer Ent­nah­me des Schrift­stücks aus dem Brief­kas­ten und der Kennt­nis­nah­me gerech­net wer­den kann, auch wenn der Emp­fän­ger das Schrift­stück erst spä­ter in die Hand bekommt?

Muss ein Rechts­an­walt auf Hei­lig Abend sei­nen Brief­kas­ten kon­trol­lie­ren?

Mit die­ser Fra­ge muss sich jetzt der Gro­ße Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs befas­sen, nach­dem der VIII. Senat ihm die­se Rechts­fra­ge nun zur Ent­schei­dung vor­ge­legt hat. Hin­ter­grund ist die Revi­si­on gegen ein finanz­ge­richt­li­ches Urteil, des­sen förm­li­che Zustel­lung fehl­ge­schla­gen ist:

Der Aus­gangs­sach­ver­halt

Das Urteil des Finanz­ge­richts ist dem Pro­zess­ver­tre­ter der Klä­ger, der in Sozie­tät mit zwei wei­te­ren Rechts­an­wäl­ten tätig war, durch Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de zuge­stellt wor­den. Auf der Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de ist als Tag der Zustel­lung Mitt­woch, der 24. Dezem­ber 2008, nicht aber die Uhr­zeit der Zustel­lung ver­merkt. Die Revi­si­on der Klä­ger ging beim Bun­des­fi­nanz­hof am Diens­tag, den 27. Janu­ar 2009 ein. Nach­dem die Geschäfts­stel­le des Senats auf den ver­spä­te­ten Ein­gang der Revi­si­on hin­ge­wie­sen hat­te, haben die Klä­ger mit Schrift­satz vom 28. Janu­ar 2009 der Annah­me einer Frist­ver­säum­nis wider­spro­chen und zugleich (hilfs­wei­se) Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand bean­tragt.

Zur Begrün­dung tra­gen sie vor, das Urteil sei ihrem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten erst am 29. Dezem­ber 2008 zuge­gan­gen. Die Kanz­lei sei vom 24. bis 28. Dezem­ber 2008 nicht besetzt gewe­sen. Die Fach­an­ge­stell­te B des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten habe die Sen­dung erst am 29. Dezem­ber 2008 im Kanz­lei­brief­kas­ten vor­ge­fun­den. Auf dem Brief­um­schlag, in dem sich das Urteil befun­den habe, feh­le die Anga­be des Tags der Zustel­lung. Im Übri­gen kom­me es für den Frist­be­ginn auf den Tag an, an dem ihr Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter das zuzu­stel­len­de Urteil in die Hand bekom­men habe. Dies sei der 29. Dezem­ber 2008 gewe­sen. Danach sei die Revi­si­on recht­zei­tig ein­ge­legt wor­den. Hilfs­wei­se sei Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand zu gewäh­ren; ein mög­li­cher Feh­ler der Frau B bei der Frist­be­rech­nung sei den Klä­gern nicht zure­chen­bar.

Der vor­le­gen­de VIII. Senat bejaht die vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge. Sie ist ent­schei­dungs­er­heb­lich, weil

  1. nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me das zuzu­stel­len­de Finanz­ge­richt, Urteil tat­säch­lich am Vor­mit­tag des 24.12.2008 in den Brief­kas­ten des Bevoll­mäch­tig­ten der Klä­ger ein­ge­wor­fen wor­den ist und
  2. nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den VIII. Senats am 24. Dezem­ber im Anschluss an die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu Zustel­lun­gen an auf einen Werk­tag fal­len­den Sil­ves­ter­ta­gen zumin­dest bis zum Mit­tag mit einer Kennt­nis­nah­me von Geschäfts­post gerech­net wer­den kann.

Dies hät­te die Ver­fris­tung der Revi­si­on zur Fol­ge. Die Vor­aus­set­zun­gen einer Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand sind nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den VIII. Senats nicht erfüllt.

Maß­ge­ben­de Rechts­vor­schrif­ten

Bei der Zustel­lung mit Zustel­lungs­ur­kun­de (§§ 176 bis 182 ZPO i.V.m. § 53 Abs. 2 FGO) wird die Zustel­lung im Regel­fall durch die Über­ga­be des Schrift­stücks bewirkt (§§ 176, 177 ZPO); ersatz­wei­se kann sie u.a. durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten (§ 180 ZPO) bewirkt wer­den. In die­sem Fall gilt das Schrift­stück mit der Ein­le­gung als zuge­stellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Der Zustel­ler ver­merkt auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung (§ 180 Satz 3 ZPO) und hat dies eben­falls in der Zustel­lungs­ur­kun­de geson­dert zu beur­kun­den (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO). Lässt sich die form­ge­rech­te Zustel­lung eines Doku­ments nicht nach­wei­sen oder ist das Doku­ment unter Ver­let­zung zwin­gen­der Zustel­lungs­vor­schrif­ten zuge­gan­gen, so gilt es in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem das Doku­ment der Per­son, an die die Zustel­lung dem Gesetz gemäß gerich­tet war oder gerich­tet wer­den konn­te, tat­säch­lich zuge­gan­gen ist (§ 189 ZPO).

Die Vor­schrif­ten über die Zustel­lung sind durch das Zustel­lungs­re­form­ge­setz vom 25.06.2001 1 grund­le­gend über­ar­bei­tet wor­den.

All­ge­mei­ne Zie­le der Reform des Zustel­lungs­rechts waren, das Zustel­lungs­recht zu ver­ein­fa­chen, die Aus­wahl­mög­lich­kei­ten zwi­schen meh­re­ren Zustel­lungs­for­men zu erwei­tern, die Zustel­lung durch Nie­der­le­gung soweit wie mög­lich zu ver­mei­den und den zuneh­men­den Ein­satz elek­tro­ni­scher Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen 2. Erst­ma­lig soll­te für das Ver­fah­ren der ordent­li­chen Gerich­te sowie das Ver­fah­ren der Arbeits‑, Verwaltungs‑, Sozi­al- und Finanz­ge­richts­bar­keit ein ein­heit­li­ches Zustel­lungs­recht geschaf­fen wer­den, das dem Grun­de nach in der ZPO gere­gelt ist; nur gerichts­zweig­spe­zi­fi­sche Aus­nah­men soll­ten in den betref­fen­den Ver­fah­rens­ord­nun­gen ver­blei­ben 3.

Zustel­lungs­män­gel sol­len nach der Geset­zes­be­grün­dung unbe­acht­lich blei­ben, wenn der Zustel­lungs­zweck und damit die Ver­schaf­fung einer ange­mes­se­nen Gele­gen­heit zur Kennt­nis­nah­me eines Schrift­stücks sowie die Doku­men­ta­ti­on des Bekannt­ga­be­zeit­punk­tes erreicht waren. Bei feh­len­dem Nach­weis über eine form­ge­rech­te Zustel­lung oder bei Ver­stoß der Zustel­lung gegen zwin­gen­de Form­vor­schrif­ten soll­te das Schrift­stück als zuge­stellt gel­ten, wenn der Adres­sat es erhält und der Zustel­lungs­zweck erreicht ist.

Dies soll­te erst­mals auch in Fäl­len gel­ten, in denen mit der Zustel­lung Not­fris­ten in Gang gesetzt wer­den 4.

§ 180 ZPO hat danach fol­gen­den Wort­laut erhal­ten:

"Ist die Zustel­lung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht aus­führ­bar, kann das Schrift­stück in einen zu der Woh­nung oder dem Geschäfts­raum gehö­ren­den Brief­kas­ten oder in eine ähn­li­che Vor­rich­tung ein­ge­legt wer­den, die der Adres­sat für den Post­emp­fang ein­ge­rich­tet hat und die in der all­ge­mein übli­chen Art für eine siche­re Auf­be­wah­rung geeig­net ist. Mit der Ein­le­gung gilt das Schrift­stück als zuge­stellt. Der Zustel­ler ver­merkt auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks das Datum der Zustel­lung."

Nach der Ein­zel­be­grün­dung soll durch die Vor­schrift unter ande­rem der Zugang einer Sen­dung erleich­tert, die Zahl der Ersatz­zu­stel­lun­gen durch Nie­der­le­gung ver­rin­gert und damit das Zustel­lungs­ver­fah­ren beschleu­nigt wer­den 5.

Im Hin­blick auf den Inhalt der Zustel­lungs­ur­kun­de (§ 182 ZPO) geht die Ein­zel­be­grün­dung davon aus, dass der vor­ge­schrie­be­ne Ver­merk über das Datum der Zustel­lung den Adres­sa­ten auf einen mög­li­chen Frist­be­ginn hin­wei­sen soll. Dies sei wegen der umge­hen­den Rück­sen­dung der Zustel­lungs­ur­kun­de mit dem ver­merk­ten Zustel­lungs­da­tum an den Zustel­len­den erfor­der­lich.

Das Feh­len des Datums­ver­merks soll dabei nach der Begrün­dung im Regie­rungs­ent­wurf nicht zur Unwirk­sam­keit der Zustel­lung füh­ren, son­dern ledig­lich vom Gericht bei der Prü­fung berück­sich­tigt wer­den, ob und wann das Schrift­stück (i.S. des § 180 Satz 2 ZPO) als zuge­stellt gilt 6.

§ 189 ZPO (Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln) lau­tet:

"Lässt sich die form­ge­rech­te Zustel­lung eines Doku­ments nicht nach­wei­sen oder ist das Doku­ment unter Ver­let­zung zwin­gen­der Zustel­lungs­vor­schrif­ten zuge­gan­gen, so gilt es in dem Zeit­punkt als zuge­stellt, in dem das Doku­ment der Per­son, an die die Zustel­lung dem Gesetz gemäß gerich­tet war oder gerich­tet wer­den konn­te, tat­säch­lich zuge­gan­gen ist."

Zu die­ser Hei­lungs­vor­schrift führt die Ein­zel­be­grün­dung aus, für die For­mu­lie­rung "tat­säch­lich zuge­gan­gen" habe § 9 Abs. 1 VwZG a.F. als Vor­bild gedient. Nach die­ser Norm tritt die Hei­lung eines Zustel­lungs­man­gels in dem Zeit­punkt ein, in wel­chem der Adres­sat das Schrift­stück nach­weis­lich erhal­ten hat 7.

Bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sich in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen mit den Fol­gen für den Beginn von Rechts­mit­tel­fris­ten befasst, wenn bei einer Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten das Datum auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks fehl­te. Zudem hat er sich mit der Hei­lungs­mög­lich­keit im Fall einer Ersatz­zu­stel­lung durch Über­ga­be an eine Per­son im Laden­ge­schäft beschäf­tigt.

Mit Beschluss vom 19.01.2005 8 hat der II. Senat eine an einem Sams­tag an eine Anwalts­kanz­lei förm­lich zuge­stell­te und in deren Brief­kas­ten ein­ge­leg­te finanz­ge­richt­li­che Ent­schei­dung wegen feh­len­den Ver­merks über das Datum der Zustel­lung auf dem Umschlag des zuge­stell­ten Schrift­stücks als erst am fol­gen­den Mon­tag bewirkt ange­se­hen. Wegen des feh­len­den Datums­ver­merks ver­sto­ße die Zustel­lung gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten. Für den Zeit­punkt der Hei­lung kom­me es dar­auf an, wann das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der­art in die Hän­de des Emp­fän­gers gelangt sei, dass die­ser es habe behal­ten und von sei­nem Inhalt habe Kennt­nis neh­men kön­nen. Dies sei erst am 15.03.2004 der Fall gewe­sen, da der Emp­fän­ger (nach sei­nen Anga­ben) erst an die­sem Tag das Schrift­stück vor­ge­fun­den habe.

Ein Beschluss des VI. Senats vom 19.09.2007 9 betraf die Zustel­lung eines Urteils, das nach der Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de am 17.11.2006 in den Brief­kas­ten des Klä­gers ein­ge­legt wor­den war. Auf dem Umschlag fehl­te der Datums­ver­merk. Auch der VI. Senat nahm einen Ver­stoß gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten an. Für den Zeit­punkt der Hei­lung kom­me es dar­auf an, wann das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der­art in die Hän­de des Zustel­lungs­adres­sa­ten gelangt sei, dass die­ser es habe behal­ten und von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men kön­nen. Dies sei erst am 23.11.2006 der Fall gewe­sen, weil der Klä­ger (nach sei­nen Anga­ben) erst an die­sem Tag das Schrift­stück vor­ge­fun­den habe.

Das Urteil des I. Senats vom 21.09.2011 10 betrifft die Zustel­lung eines finanz­ge­richt­li­chen Urteils durch Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de 11; auf dem zuge­stell­ten Umschlag fehl­te die Anga­be des Datums. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te hat­te an Eides statt ver­si­chert, das Urteil habe sich nicht in der am Sams­tag­nach­mit­tag aus dem Brief­kas­ten ent­nom­me­nen Post, son­dern erst in der am Mon­tag­mor­gen ent­nom­me­nen Post befun­den. Der I. Senat ging des­halb (unter Bezug­nah­me auf den Beschluss des VI. Senats 12) davon aus, dass der tat­säch­li­che Zugang gemäß § 189 ZPO erst am Mon­tag erfolgt sei. Dafür spre­che auch, dass das Finanz­ge­richt, Urteil mit dem Ein­gangs­stem­pel des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom Mon­tag ver­se­hen wor­den sei.

In der Ent­schei­dung des vor­le­gen­den VIII. Senats vom 25.01.1994 13 wur­de die Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln (i.S. des § 9 Abs. 1 VwZG a.F.) ver­neint, weil das in jenem Ver­fah­ren zuzu­stel­len­de Schrift­stück tat­säch­lich nicht an den Emp­fän­ger selbst, son­dern an des­sen Sohn in des­sen Laden­ge­schäft über­ge­ben wor­den war und der Emp­fän­ger –unwi­der­leg­bar– vor­ge­tra­gen hat­te, das Schrift­stück per­sön­lich nicht erhal­ten zu haben. Nach die­ser Ent­schei­dung kommt es für die Fra­ge der Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln nur dar­auf an, dass der Emp­fän­ger das Schrift­stück tat­säch­lich erhal­ten hat; der Zugang bei einem –mit dem Adres­sa­ten nicht in einer Haus­halts­ge­mein­schaft leben­den– Emp­fangs­bo­ten genügt danach nicht.

Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs

Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich mit der Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln in den nach­fol­gen­den Ent­schei­dun­gen befasst.

Das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 21.03.2001 14 betraf die Bekannt­ga­be eines Mahn­be­scheids an einen Beklag­ten, der in einer Wohn­ge­mein­schaft leb­te und dem der Post­be­diens­te­te den Mahn­be­scheid nicht aus­ge­hän­digt hat­te; viel­mehr hat­te der Post­be­diens­te­te den Mahn­be­scheid einem Mit­glied der Wohn­ge­mein­schaft über­ge­ben, das den Bescheid auf den Küchen­tisch der Wohn­ge­mein­schaft leg­te. In die­ser Über­ga­be des Mahn­be­schei­des an einen Mit­be­woh­ner sah der BGH einen Zustel­lungs­man­gel, der man­gels tat­säch­li­chen Zugangs bei dem Emp­fän­ger auch nicht geheilt wor­den sei. Ein tat­säch­li­cher Zugang set­ze näm­lich vor­aus, dass das Schrift­stück so in den Macht­be­reich des Adres­sa­ten gelan­ge, dass er es behal­ten kön­ne und von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men kön­ne. Nur dadurch wer­de dem Emp­fän­ger als Aus­prä­gung sei­nes Anspruchs auf recht­li­ches Gehör eine zuver­läs­si­ge Kennt­nis von dem zuzu­stel­len­den Schrift­stück ver­schafft. Die Abla­ge des Schrift­stücks auf dem Küchen­tisch der Wohn­ge­mein­schaft mit Zugriffs­mög­lich­keit für sämt­li­che Mit­be­woh­ner gewähr­leis­te dies nicht; viel­mehr hät­te eine Hei­lung der Zustel­lungs­män­gel nur ange­nom­men wer­den kön­nen, wenn der Adres­sat das Schrift­stück in die Hand bekom­men hät­te.

In dem Urteil vom 15.03.2007 15 hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, es feh­le an der für § 4 des Gewalt­schutz­ge­set­zes erfor­der­li­chen wirk­sa­men voll­streck­ba­ren Anord­nung gegen­über dem Ange­klag­ten, da ihm die einst­wei­li­ge Ver­fü­gung nicht wirk­sam zuge­stellt wor­den sei. Durch die münd­li­che Wie­der­ga­be des Ver­fü­gungs­in­halts sei­en die Zustel­lungs­män­gel nicht geheilt wor­den. Eine Hei­lung hät­te nur ein­tre­ten kön­nen, wenn ihm das Schrift­stück aus­ge­hän­digt wor­den wäre.

Schrift­tum

Im Schrift­tum wird der tat­säch­li­che Zugang i.S. des § 189 ZPO über­wie­gend bejaht, wenn das zuzu­stel­len­de Schrift­stück der­art in den Macht­be­reich des Adres­sa­ten gelangt, dass die­ser es behal­ten kann und Gele­gen­heit zur Kennt­nis­nah­me von sei­nem Inhalt hat 16. Nach Auf­fas­sung von Wittschier 17 ist dies dann der Fall, wenn der Adres­sat das Schrift­stück "in die Hand bekom­men" hat.

Häub­lein im Mün­che­ner Kóm­men­tar zur Zivil­pro­zess­ord­nung 18 lässt die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me als Zugangs­zeit­punkt nur dann genü­gen, wenn unter gewöhn­li­chen Umstän­den von die­ser Mög­lich­keit Gebrauch zu machen gewe­sen wäre.

Für Wieczorek/​Schütze/​Rohe 19 sowie Zim­mer­mann 20 setzt der tat­säch­li­che Zugang in § 189 ZPO die gegen­ständ­li­che Über­nah­me des Schrift­stücks durch den Adres­sa­ten selbst vor­aus. Der blo­ße Ein­tritt in den Macht­be­reich genü­ge dage­gen nicht. Denn das Recht auf recht­li­ches Gehör müs­se tat­säch­lich und nicht nur poten­zi­ell gewahrt wer­den.

Auf­fas­sung des vor­le­gen­den VIII. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs

Mit der –soweit ersicht­lich– ein­hel­li­gen Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur geht der Senat zunächst davon aus, dass § 180 Satz 3 ZPO zu den zwin­gen­den Zustel­lungs­vor­schrif­ten gehört, sodass bei sei­ner Nicht­be­ach­tung § 189 Alter­na­ti­ve 2 ZPO erfüllt ist. Rechts­fol­ge davon ist, dass die in § 180 Satz 2 ZPO ange­ord­ne­te Zustel­lungs­fik­ti­on nicht ein­greift, denn sie setzt eine Ersatz­zu­stel­lung vor­aus, die nicht gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten ver­stößt.

Die­se Inter­pre­ta­ti­on des Geset­zes ent­spricht zwar nicht der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers aus­weis­lich der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs. Danach soll­te das Feh­len des Datums­ver­merks nicht zur Unwirk­sam­keit der Zustel­lung füh­ren. Das hier zugrun­de geleg­te Ver­ständ­nis wird der Bedeu­tung des Datums­ver­merks jedoch bes­ser gerecht, die sich auch dar­in zeigt, dass die Beach­tung von § 180 Satz 3 ZPO zum not­wen­di­gen Inhalt der Zustel­lungs­ur­kun­de gemacht wor­den ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO).

Bei die­ser Sach­la­ge kann offen­blei­ben, ob der Zeit­punkt der Zustel­lung durch die Ein­tra­gung in der Zustel­lungs­ur­kun­de bewie­sen wird oder ob ihr im Hin­blick auf die Ver­let­zung von § 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO ins­ge­samt kei­ne Beweis­kraft zukommt.

Für die Fra­ge, ob der Zustel­lungs­man­gel geheilt wor­den ist und zu wel­chem Zeit­punkt gege­be­nen­falls die Zustel­lung als bewirkt gilt, kommt es danach allein auf § 189 ZPO an.

Es besteht kein Zwei­fel, dass der Man­gel der Zustel­lung im Streit­fall geheilt wor­den ist, da der Emp­fän­ger das Schrift­stück unstrei­tig erhal­ten hat. Strei­tig ist nur der für die Hei­lung maß­geb­li­che Zeit­punkt.

§ 189 ZPO stellt auf den Zeit­punkt ab, in dem das Doku­ment dem Zustel­lungs­adres­sa­ten "tat­säch­lich zuge­gan­gen" ist. Wann dies der Fall ist, lässt sich dem Wort­laut der Vor­schrift nicht ein­deu­tig ent­neh­men. § 189 ZPO ist des­halb aus­zu­le­gen.

Der Senat legt § 189 ZPO für die vor­lie­gend zu beur­tei­len­de Fall­grup­pe dahin aus, dass das zuzu­stel­len­de Schrift­stück im Zeit­punkt des Ein­wurfs in den Brief­kas­ten "tat­säch­lich zuge­gan­gen" ist, wenn zu die­sem Zeit­punkt mit der Kennt­nis­nah­me unter Beach­tung des gewöhn­li­chen Gesche­hens­ab­laufs gerech­net wer­den konn­te. Dabei hat sich der Senat von fol­gen­den Über­le­gun­gen lei­ten las­sen:

Der Wort­laut des § 189 ZPO selbst ent­hält eben­so wenig wie die ZPO im Übri­gen eine eigen­stän­di­ge Defi­ni­ti­on des Zugangs.

Des­halb ist auf den all­ge­mei­nen Zugangs­be­griff in § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zurück­zu­grei­fen. Danach ist eine Erklä­rung dem Emp­fän­ger zuge­gan­gen, wenn sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt ist, dass er unter nor­ma­len Ver­hält­nis­sen die Mög­lich­keit hat, von ihrem Inhalt Kennt­nis zu neh­men 21.

Die­ser all­ge­mei­ne Zugangs­be­griff ent­hält sowohl tat­säch­li­che als auch nor­ma­ti­ve Ele­men­te. Nor­ma­tiv wird die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me nicht nach den indi­vi­du­el­len, son­dern nach den gewöhn­li­chen Umstän­den beur­teilt. Tat­säch­lich muss die Erklä­rung in den Bereich des Emp­fän­gers gelangt sein. Vor die­sem Hin­ter­grund wirkt der Aus­druck "tat­säch­lich zuge­gan­gen" in § 189 ZPO tau­to­lo­gisch. Jeden­falls ergibt sich aus ihm nicht, ob der tat­säch­li­che Zugang i.S. von § 189 ZPO über die tat­säch­li­chen Ele­men­te des all­ge­mei­nen Zugangs­be­griffs hin­aus zusätz­li­che tat­säch­li­che Vor­aus­set­zun­gen erfül­len muss und wel­che dies sind.

Der Geset­zes­be­grün­dung sind Anhalts­punk­te für einen abwei­chen­den Zugangs­be­griff nicht zu ent­neh­men.

Soweit dort auf § 9 VwZG a.F. ver­wie­sen wird, ist nicht erkenn­bar, wel­che kon­kre­ten Vor­aus­set­zun­gen dadurch in Bezug genom­men wer­den sol­len, zumal die Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln nach § 9 VwZG a.F. nicht davon abhängt, dass das zuzu­stel­len­de Schrift­stück "tat­säch­lich zuge­gan­gen" ist, son­dern dass es der Emp­fän­ger "nach­weis­lich erhal­ten" hat. Der Geset­zes­be­grün­dung lässt sich nicht ent­neh­men, wie der Gesetz­ge­ber die­ses Merk­mal in § 9 VwZG a.F. ver­stan­den hat und wie er dem­nach § 189 ZPO ver­stan­den wis­sen woll­te. Im Übri­gen ist die Hei­lungs­vor­schrift eben­falls neu gefasst wor­den (jetzt § 8 VwZG) und ent­spricht nun ihrem Wort­laut nach § 189 ZPO.

Bei der sys­te­ma­ti­schen Aus­le­gung ist zu beden­ken, dass § 189 ZPO für ganz unter­schied­li­che Fall­grup­pen feh­ler­haf­ter und des­we­gen unwirk­sa­mer Zustel­lun­gen Hei­lungs­mög­lich­kei­ten anbie­ten soll, näm­lich zumin­dest einer­seits für die Fäl­le, in denen sich die form­ge­rech­te Zustel­lung nicht nach­wei­sen lässt sowie ande­rer­seits für die Fäl­le, in denen das Doku­ment unter Ver­let­zung zwin­gen­der Zustel­lungs­vor­schrif­ten zuge­gan­gen ist (vgl. § 189 ZPO).

Dies schließt Fäl­le ein,

  1. in denen der Zustel­lungs­emp­fän­ger das Schrift­stück zunächst tat­säch­lich nicht erhal­ten hat, weil es nicht in sei­nen, son­dern den Macht­be­reich einer ande­ren Per­son gelangt ist
  2. wie auch Fäl­le der vor­lie­gen­den Art, in denen das Schrift­stück unzwei­fel­haft sogleich in den Macht­be­reich des Emp­fän­gers gelangt ist.

Es liegt auf der Hand, dass die­se unter­schied­li­chen Fall­grup­pen unter­schied­li­che Anfor­de­run­gen an die Hei­lung der Zustel­lungs­män­gel stel­len.

§ 189 ZPO ist danach fall­grup­pen­be­zo­gen aus­zu­le­gen.

Bei der Aus­le­gung ist maß­geb­lich vom Zweck der Zustel­lungs­vor­schrif­ten aus­zu­ge­hen. Auch nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers soll die Hei­lung ein­tre­ten, wenn der Zweck der Zustel­lung erfüllt ist.

In ers­ter Linie dient die Zustel­lung dazu, dem Emp­fän­ger die siche­re Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me von einem Schrift­stück zu ermög­li­chen. Das ergibt sich bereits aus der Defi­ni­ti­on des Begriffs in § 166 Abs. 1 ZPO. Dies ist Vor­aus­set­zung für die Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs und ein rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen ent­spre­chen­des Ver­fah­ren. Dar­über hin­aus sol­len die Zustel­lungs­vor­schrif­ten einen siche­ren Nach­weis für die Zustel­lung und den Zeit­punkt der Zustel­lung schaf­fen. Dies dient all­ge­mein der Rechts­si­cher­heit und gewähr­leis­tet die ver­fah­rens­recht­li­che Chan­cen­ge­rech­tig­keit.

Auch der Bun­des­fi­nanz­hof hat bereits mehr­fach her­vor­ge­ho­ben, dass die Zustel­lungs­vor­schrif­ten nicht Selbst­zweck sind, son­dern dazu die­nen, die Tat­sa­che des Zugangs eines Schrift­stücks und des­sen Zeit­punkt sicher nach­wei­sen zu kön­nen und dem Adres­sa­ten der Zustel­lung eine zuver­läs­si­ge Kennt­nis von dem zuzu­stel­len­den Schrift­stück zu ver­mit­teln 22. Hier­an hat sich durch die Neu­ord­nung des Zustel­lungs­rechts nichts geän­dert.

Die­se Zwe­cke sind auch bei der Aus­le­gung der Hei­lungs­vor­schrift zu beach­ten, denn § 189 ZPO fin­giert als Rechts­fol­ge die Zustel­lung.

Die­ser Fik­ti­on kann nur der Rege­lungs­wil­le ent­nom­men wer­den sicher­zu­stel­len, dass dem Adres­sat das Schrift­stück unge­ach­tet etwai­ger Zustel­lungs­män­gel auch tat­säch­lich –in der vom Zustel­len­den in den Ver­kehr gege­be­nen ver­kör­per­ten Form– zugäng­lich gemacht wur­de. Dafür spricht, dass der Gesetz­ge­ber ersicht­lich im Bereich des Ersatz­zu­stel­lungs­rechts gene­rell kei­ne wei­ter­ge­hen­den –über die Rege­lung des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB hin­aus­ge­hen­den– stren­ge­ren Anfor­de­run­gen an den Zugang gestellt hat.

Dies zeigt schon die für eine feh­ler­freie Ersatz­zu­stel­lung in § 180 Satz 2 ZPO getrof­fe­ne Rege­lung, dass das Schrift­stück "mit der Ein­le­gung … als zuge­stellt (gilt)" und es danach mit­hin nicht auf eine tat­säch­li­che Kennt­nis­nah­me von dem zuzu­stel­len­den Schrift­stück, son­dern allein auf die mit der Ein­le­gung geschaf­fe­ne Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me ankommt.

Auf die­ser Grund­la­ge kann dem Erfor­der­nis eines tat­säch­li­chen Zugangs in § 189 ZPO ledig­lich der Rege­lungs­wil­le des Gesetz­ge­bers ent­nom­men wer­den, die Adres­sa­ten feh­ler­haft zuge­stell­ter Schrift­stü­cke nicht schlech­ter zu stel­len als die Adres­sa­ten ord­nungs­ge­mäß zuge­stell­ter Doku­men­te. Ein Anlass oder eine Absicht, sie dar­über hin­aus gegen­über Adres­sa­ten ver­fah­rens­feh­ler­frei­er Ersatz­zu­stel­lun­gen bes­ser zu stel­len, indem sie anders als letz­te­re erst ab dem –im Übri­gen regel­mä­ßig objek­tiv kaum veri­fi­zier­ba­ren– Zeit­punkt der tat­säch­li­chen Kennt­nis­nah­me die mit der Zustel­lung ver­bun­de­nen ver­fah­rens- und mate­ri­ell-recht­li­chen Fol­gen gegen sich gel­ten las­sen müss­ten, ist ersicht­lich nicht gege­ben.

Bei der Aus­le­gung muss auch berück­sich­tigt wer­den, dass die Mit­tei­lung des Zustell­da­tums auf dem zuzu­stel­len­den Umschlag dem Zustel­lungs­emp­fän­ger ermög­li­chen soll, für ihn gel­ten­de Fris­ten bestim­men zu kön­nen. Die Anord­nung in § 180 Satz 3 ZPO dient ein­deu­tig dem Schutz des Adres­sa­ten. Ihr Gewicht wird dadurch unter­stri­chen, dass die Mit­tei­lung in der Zustel­lungs­ur­kun­de beur­kun­det wer­den muss.

Vor die­sem Hin­ter­grund bewer­tet der Senat unter den Umstän­den des Streit­falls die objek­tiv-recht­li­chen Zwe­cke der Zustel­lungs­vor­schrif­ten höher als den Schutz des Adres­sa­ten.

Dafür spricht zunächst, dass der Haupt­zweck der Zustel­lung, dem Emp­fän­ger die siche­re Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me zu ver­schaf­fen, unter den Umstän­den des Streit­falls von Anfang an erfüllt war. Mit dem Ein­wurf des Schrift­stücks in den Kanz­lei­brief­kas­ten war das Urteil so in den Macht­be­reich des Emp­fän­gers gelangt, dass er sicher von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men konn­te. Dem­entspre­chend geht auch das Schrift­tum zu Recht davon aus, dass § 189 ZPO die tat­säch­li­che Kennt­nis­nah­me nicht vor­aus­setzt 23. Zwar ist der Emp­fän­ger durch die feh­len­de Mit­tei­lung über den Zeit­punkt der Zustel­lung benach­tei­ligt. Der Haupt­zweck der Zustel­lung, dem Emp­fän­ger die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me zu ver­schaf­fen, wird dadurch jedoch nicht berührt.

Für die nor­ma­ti­ve Bestim­mung des Hei­lungs­zeit­punkts spricht vor allem, dass nur sie dem objek­ti­ven Zustel­lungs­zweck zum Durch­bruch ver­hilft, den Zeit­punkt der Zustel­lung auch im Fall der Hei­lung einer zunächst fehl­ge­schla­ge­nen Zustel­lung rechts­si­cher bestim­men zu kön­nen.

Die Inter­es­sen des Zustel­lungs­emp­fän­gers sieht der Senat bei die­ser Sach­la­ge noch aus­rei­chend gewahrt. Denn ihm obliegt es und er hat es in der Hand, den durch das Feh­len des Datums­ver­merks her­vor­ge­ru­fe­nen Zwei­fel über das Datum der Zustel­lung gege­be­nen­falls durch einen Anruf bei Gericht zu besei­ti­gen.

Die­ser Aus­le­gung kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass § 189 ZPO leer lie­fe. Bei der wirk­sa­men Ersatz­zu­stel­lung nach § 180 ZPO tritt die Zustel­lung bereits mit dem Ein­wurf in den Brief­kas­ten ein (§ 180 Satz 2 ZPO). Ob die Kennt­nis­nah­me zu die­sem Zeit­punkt erwar­tet wer­den konn­te, ist uner­heb­lich. Dem­ge­gen­über kommt es nach der Auf­fas­sung des Senats für die Hei­lung unter den Umstän­den des Streit­falls zusätz­lich dar­auf an, ob die Kennt­nis­nah­me erwar­tet wer­den konn­te. Dar­in liegt ein erheb­li­cher Unter­schied. In den Fäl­len der ursprüng­lich fehl­ge­lei­te­ten Zustel­lung tritt die Hei­lung ohne­hin erst zu einem ande­ren Zeit­punkt ein als bei wirk­sa­mer Ersatz­zu­stel­lung. Für die­se –hier nicht ein­schlä­gi­ge Fall­grup­pe– führt die Anwen­dung von § 189 ZPO auch nach Auf­fas­sung des Senats zu ande­ren Ergeb­nis­sen.

Für eine Aus­le­gung von § 189 ZPO, die das Inter­es­se des Emp­fän­gers ein­sei­tig in den Vor­der­grund stellt, besteht kei­ne Ver­an­las­sung. Soweit im Schrift­tum For­mu­lie­run­gen aus den zitier­ten BGH-Ent­schei­dun­gen ver­all­ge­mei­nert wer­den, indem gene­rell für den Zeit­punkt der Hei­lung auf das phy­si­sche In-Hän­den-Hal­ten des Emp­fän­gers abge­stellt wird, kann sich der Senat dem nicht anschlie­ßen. Könn­te die Hei­lung einer feh­ler­haf­ten Ersatz­zu­stel­lung in jedem Fall erst in dem Zeit­punkt ein­tre­ten, in dem der Emp­fän­ger das zuzu­stel­len­de Schrift­stück nach sei­nen nicht über­prüf­ba­ren Anga­ben tat­säch­lich in die Hän­de genom­men hat, wäre ein ange­mes­se­ner Aus­gleich zwi­schen den Inter­es­sen des Zustel­lungs­emp­fän­gers und des Zustel­len­den nicht gewähr­leis­tet und der objek­tiv-recht­li­che Zweck, den Zeit­punkt der Zustel­lung rechts­si­cher bestim­men zu kön­nen, wür­de ver­fehlt. Nicht zuletzt wür­de dadurch auch das mit der Neu­ord­nung des Zustel­lungs­rechts ver­folg­te Ziel des Gesetz­ge­bers ver­fehlt, die Zustel­lung zu beschleu­ni­gen.

Käme es für die Hei­lung über die nor­ma­tiv zu bestim­men­de Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me hin­aus dar­auf an, wann der Emp­fän­ger das Schrift­stück tat­säch­lich in die Hand nimmt, hät­te er es in der Hand, den Zeit­punkt der Hei­lung hin­aus­zu­zö­gern und ein­sei­tig zu beein­flus­sen. Denn über den dann maß­geb­li­chen Zeit­punkt könn­te allein er Aus­kunft ertei­len. Die Anga­ben wären für kei­nen ande­ren jemals über­prüf­bar. Das ist jedoch nicht damit zu ver­ein­ba­ren, dass die Zustel­lungs­vor­schrif­ten auch objek­tiv dazu die­nen, den Zeit­punkt der Zustel­lung –für alle Betei­lig­ten glei­cher­ma­ßen– rechts­si­cher zu bestim­men.

Dies ent­sprä­che auch nicht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Zwar soll­ten die Adres­sa­ten von feh­ler­haft zuge­stell­ten Schrift­stü­cken ersicht­lich nicht schlech­ter gestellt wer­den als die Emp­fän­ger ord­nungs­ge­mäß zuge­stell­ter Schrift­stü­cke. Der Gesetz­ge­ber hat­te aber –wie bereits aus­ge­führt– erkenn­bar weder Anlass noch die Absicht, ers­te­re bes­ser zu stel­len.

Ergän­zend ist zu berück­sich­ti­gen, dass eine ein­sei­ti­ge Bevor­zu­gung des Zustel­lungs­emp­fän­gers auch des­halb nicht gerecht­fer­tigt erscheint, weil der Zeit­punkt der Zustel­lung auch für den Zustel­len­den von Inter­es­se sein kann. Das gilt jeden­falls, soweit –wie im Streit­fall– weder der Zustel­len­de noch der Zustel­lungs­emp­fän­ger das Fehl­ver­hal­ten des Zustel­lers zu ver­tre­ten haben. Ein Inter­es­se des Zustel­len­den an der als­bal­di­gen Hei­lung der Zustel­lung besteht, soweit dar­an mate­ri­el­le Rechts­fol­gen geknüpft sind. Zwar ord­net § 167 ZPO regel­mä­ßig die Rück­wir­kung der Zustel­lung an, wenn durch sie eine Frist gewahrt, die Ver­jäh­rung neu begin­nen oder gehemmt wer­den soll. Ob die Vor­schrift auch bei Hei­lung einer zunächst feh­ler­haf­ten Zustel­lung Anwen­dung fin­det, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Zumin­dest für die Ent­ste­hung von Pro­zess­zin­sen kommt es aber auf den Zeit­punkt der Zustel­lung an. Der Beginn der Ver­zin­sung liegt grund­sätz­lich im Inter­es­se des Zustel­len­den. Eine alle Inter­es­sen berück­sich­ti­gen­de Aus­le­gung muss auch die­se Gesichts­punk­te in den Blick neh­men, da das Zustel­lungs­recht nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers in allen Ver­fah­rens­ord­nun­gen ein­heit­lich aus­ge­stal­tet sein soll.

In Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung des BGH geht der Senat davon aus, dass die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me bei einer Rechts­an­walts­kanz­lei erwar­tet wer­den kann, wenn das zuzu­stel­len­de Schrift­stück am Vor­mit­tag des Hei­lig­abends in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wird und wenn die­ser Tag ein Werk­tag ist.

Dem kann der Zustel­lungs­emp­fän­ger nicht mit Erfolg ent­ge­gen­hal­ten, er sei an die­sem Tag nicht im Büro gewe­sen. Wenn sich der Zustel­lungs­emp­fän­ger wäh­rend der übli­chen Geschäfts­zei­ten nicht in sei­nem Büro auf­hält und den Brief­kas­ten nicht leert, hat er die Fol­gen zu tra­gen. Dar­an ändert das Feh­len des Ver­merks gemäß § 180 Satz 3 ZPO nichts. Der Ver­merk soll den Emp­fän­ger über das Datum der Zustel­lung unter­rich­ten, nach­dem er eine Abschrift der Zustel­lungs­ur­kun­de nicht mehr erhält. Das Feh­len des Ver­merks befreit den Zustel­lungs­emp­fän­ger aber nicht von der Oblie­gen­heit, die­je­ni­gen Schrift­stü­cke, die bereits in sei­nen Macht­be­reich gelangt sind, wäh­rend der übli­chen Geschäfts­zei­ten auch zur Kennt­nis zu neh­men. Andern­falls muss er sich die nach objek­ti­ven Kri­te­ri­en zu bestim­men­de Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me als für den Frist­be­ginn maß­geb­li­chen Zeit­punkt ent­ge­gen­hal­ten las­sen.

Kei­ne Abwei­chung von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs

Mit die­ser Beur­tei­lung weicht der vor­le­gen­de Senat nicht von den Ent­schei­dun­gen des BGH in HFR 2001, 1200 und in BGHSt 51, 257 ab. Die Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen, über die der BGH zu ent­schei­den hat­te, betra­fen jeweils ande­re Arten der Ersatz­zu­stel­lung, wel­che zudem die Mit­wir­kungs­hand­lung wei­te­rer Per­so­nen erfor­der­ten. Sie unter­schei­den sich damit wesent­lich von der Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten.

Ist näm­lich –anders als im Streit­fall– der tat­säch­li­che Erhalt eines Schrift­stücks als sol­cher bestrit­ten und haben zudem drit­te Per­so­nen, die kei­ne Ver­tre­ter des Adres­sa­ten sind, Zugriff auf das zuzu­stel­len­de Schrift­stück, kann es letzt­lich für eine Hei­lung von Zustel­lungs­män­geln nur auf den Zeit­punkt ankom­men, in wel­chem der Adres­sat das Schrift­stück phy­sisch erlangt. Denn die Über­ga­be des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks an Mit­be­woh­ner oder Emp­fangs­bo­ten kann für die Annah­me eines "tat­säch­li­chen" Zugangs i.S. des § 189 ZPO nicht genü­gen, weil die Mit­wir­kung drit­ter Per­so­nen für die mit der Hei­lung einer feh­ler­haf­ten Zustel­lung unter­stell­te Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me des Zustel­lungs­emp­fän­gers nicht hin­rei­chend sicher zu beja­hen ist. Ob der BGH die For­mel vom "In-den-Hän­den-hal­ten" in die­sen Fäl­len des­halb nur als Ver­bild­li­chung für das nach § 130 BGB erfor­der­li­che Gelan­gen in den Macht­be­reich ver­stan­den wis­sen woll­te, dass das zunächst fehl­ge­lei­te­te Schrift­stück tat­säch­lich in den Zugriffs­be­reich des Adres­sa­ten gelangt sein muss, kann hier auf sich beru­hen. Der Streit­fall liegt in tat­säch­li­cher Hin­sicht anders. Wenn der Emp­fän­ger –wie hier– den Brief nur aus sei­nem Brief­kas­ten neh­men muss, steht dem tat­säch­li­chen Zugriff nichts ent­ge­gen. Die Mög­lich­keit der Kennt­nis­nah­me ist damit sicher.

Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der vor­ge­leg­ten Rechts­fra­ge

Die dem Gro­ßen Senat vor­ge­leg­te Rechts­fra­ge ist für das vom vor­le­gen­den Senat in Aus­sicht genom­me­ne Urteil ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Ent­schei­dung im Fall der Beja­hung der Vor­la­ge­fra­ge

Bejaht man die Vor­la­ge­fra­ge, ist die Revi­si­on der Klä­ger unzu­läs­sig. Die Klä­ger hät­ten das Rechts­mit­tel nicht frist­ge­recht ein­ge­legt. Auch wäre eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand nicht zu gewäh­ren.

Die Revi­si­on der Klä­ger wäre ver­spä­tet beim Bun­des­fi­nanz­hof ein­ge­legt wor­den.

Das Urteil des Finanz­ge­richts wäre dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten danach am 24.12.2008 zuge­stellt wor­den. Das ergibt sich im Streit­fall nicht aus § 180 Satz 2 i.V.m. § 182 Abs. 1 ZPO, son­dern aus § 189 ZPO.

Im Streit­fall ist das Schrift­stück nach dem Inhalt der Zustel­lungs­ur­kun­de zwar am 24.12.2008 ersatz­wei­se in den Brief­kas­ten des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger ein­ge­wor­fen wor­den. Die Ersatz­zu­stel­lung war auch zuläs­sig, weil das Büro des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten am 24.12.2008 nicht besetzt war. Der Senat hat auch kei­ne Zwei­fel, dass der Umschlag tat­säch­lich an die­sem Tag in den Brief­kas­ten ein­ge­legt wor­den ist.

Gleich­wohl ist im Streit­fall nicht der durch die Zustel­lungs­ur­kun­de nach­ge­wie­se­ne Zeit­punkt der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten des Zustel­lungs­emp­fän­gers maß­geb­lich, denn die Zustel­lung ver­stieß gegen zwin­gen­de Zustel­lungs­vor­schrif­ten. Die Rege­lung des § 180 Satz 3 ZPO, die den Zustel­ler bei der Ersatz­zu­stel­lung durch Ein­le­gen in den Brief­kas­ten dazu ver­pflich­tet, auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks einen Ver­merk über das Datum der Zustel­lung anzu­brin­gen, gehört auch nach der Reform der ZPO zu den zwin­gen­den Zustel­lungs­vor­schrif­ten i.S. des § 189 ZPO 24. Im Streit­fall hat der Zustel­ler das Datum der Ein­le­gung in den Brief­kas­ten auf dem Umschlag des zuzu­stel­len­den Schrift­stücks nicht ver­merkt.

Nach den dar­ge­stell­ten Maß­stä­ben wür­de das Finanz­ge­richt, Urteil gemäß § 189 ZPO als am 24.12.2008 zuge­stellt gel­ten. An die­sem Tag ist es unstrei­tig in den Brief­kas­ten des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­legt und dadurch der­art in des­sen Macht­be­reich gelangt, dass er jeder­zeit von sei­nem Inhalt Kennt­nis neh­men konn­te. Mit der tat­säch­li­chen Kennt­nis­nah­me konn­te auch am 24.12.2008 noch gerech­net wer­den, denn nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me ist der Umschlag bereits am Vor­mit­tag in den Brief­kas­ten ein­ge­legt wor­den.

Der 24. Dezem­ber (Hei­lig­abend) ist ein Werk­tag, an dem übli­cher­wei­se gear­bei­tet wird. Nach der Ver­kehrs­an­schau­ung kann des­halb am 24. Dezem­ber bis zur Mit­tags­zeit damit gerech­net wer­den, dass ein in den Brief­kas­ten einer Anwalts­kanz­lei gelang­tes Schrift­stück noch zur Kennt­nis genom­men wird 25. Auf eine abwei­chen­de indi­vi­du­el­le betrieb­li­che Übung kann es im Inter­es­se der Klar­heit der Fris­ten­be­rech­nung nicht ankom­men.

Die Beweis­auf­nah­me hat erge­ben, dass der zuzu­stel­len­de Umschlag am Vor­mit­tag des 24.12.2008 in den Brief­kas­ten der Kanz­lei des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Klä­ger ein­ge­legt wor­den ist. Der als Zeu­ge ein­ver­nom­me­ne Post­zu­stel­ler, der erkenn­bar kein eige­nes Inter­es­se am Aus­gang des Ver­fah­rens hat­te, hat glaub­haft bekun­det, dass die Kanz­lei des Klä­ger­ver­tre­ters am Beginn sei­ner täg­li­chen Zustel­lungs­tour gele­gen habe. Er sei sich des­halb, auch wenn er sich an den ein­zel­nen Vor­gang nicht erin­ne­re, ganz sicher, dass er die Post für die Kanz­lei des Klä­ger­ver­tre­ters stets vor­mit­tags in den Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen habe.

Auf­grund der Zustel­lungs­fik­ti­on am 24.12.2008 hät­te die ein­mo­na­ti­ge Frist für die Ein­le­gung der Revi­si­on gemäß § 120 Abs. 1 Satz 1 FGO am 25.12.2008 zu lau­fen begon­nen und wäre, da der 24.01.2009 ein Sams­tag war, am Mon­tag, den 26.01.2009 abge­lau­fen. Die Revi­si­on, die erst am 27.01.2009 beim BFH ein­ging, wäre ver­spä­tet.

Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand wegen Ver­säu­mung der Revi­si­ons­ein­le­gungs­frist war nicht zu gewäh­ren.

War jemand ohne Ver­schul­den ver­hin­dert, eine gesetz­li­che Frist ein­zu­hal­ten, ist ihm auf Antrag Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand zu gewäh­ren (§ 56 Abs. 1 FGO). Ver­schul­det ist eine Frist­ver­säum­nis, wenn die gebo­te­ne und nach den Umstän­den zumut­ba­re Sorg­falt außer Acht gelas­sen wird, wobei bereits ein­fa­che Fahr­läs­sig­keit die Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand aus­schließt 26. Ein Ver­schul­den des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, das auch in einem Orga­ni­sa­ti­ons­man­gel lie­gen kann 27, ist dem Rechts­mit­tel­füh­rer nach § 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzu­rech­nen. Ein Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter muss ins­be­son­de­re die Arbeits­ab­läu­fe in sei­nem Büro so orga­ni­sie­ren, dass Feh­ler­quel­len bei der Berech­nung und der Über­wa­chung von Fris­ten nahe­zu aus­ge­schlos­sen sind 28.

Im Streit­fall haben die Klä­ger die Revi­si­ons­ein­le­gungs­frist nicht ohne Ver­schul­den ver­säumt. Denn sie müs­sen sich ein Ver­schul­den ihres Bevoll­mäch­tig­ten zurech­nen las­sen. Der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te der Klä­ger kann sich im Streit­fall auch nicht auf ein Ver­se­hen sei­ner Büro­an­ge­stell­ten Frau B beru­fen.

Zwar kann der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te die rou­ti­ne­mä­ßi­ge Berech­nung und Kon­trol­le der in sei­nem Büro gän­gi­gen Fris­ten einer zuver­läs­si­gen, sorg­fäl­tig aus­ge­wähl­ten und über­wach­ten Büro­kraft über­tra­gen. Er bleibt aber ver­pflich­tet, den Frist­ab­lauf eigen­ver­ant­wort­lich nach­zu­prü­fen, wenn ihm die Sache zur Vor­be­rei­tung der frist­ge­bun­de­nen Pro­zess­hand­lung vor­ge­legt wird 29. Im Fal­le von Zustel­lun­gen von Amts wegen nach §§ 166 ff. ZPO ist es erfor­der­lich, dass der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te die Frist­be­rech­nung anhand des auf dem Zustel­lungs­ku­verts ange­brach­ten Zustel­lungs­ver­merks des Post­be­diens­te­ten selbst nach­prüft. Fehlt der Datums­ver­merk, so muss er sich auf ande­re Wei­se, z.B. durch Rück­fra­ge beim Finanz­ge­richt, über das Zustel­lungs­da­tum erkun­di­gen 30 93/​06, NJW 2007, 2186, m.w.N.)).

Nach die­sen Grund­sät­zen hät­te der Klä­ger­ver­tre­ter spä­tes­tens am 22.01.2009, als er die Akte erneut vor­ge­legt bekam, die Frist­be­rech­nung sei­ner Ange­stell­ten kon­trol­lie­ren und, weil der Ver­merk über den Tag der Zustel­lung fehl­te, eige­ne Erkun­di­gun­gen anstel­len müs­sen. Die Zwei­fel hät­ten durch einen Anruf beim Finanz­ge­richt beho­ben wer­den kön­nen. Dies ist indes unter­blie­ben. Der Klä­ger­ver­tre­ter durf­te auch nicht des­halb von eige­nen Auf­klä­rungs­be­mü­hun­gen abse­hen, weil sei­ne Büro­an­ge­stell­te Frau B auf dem Umschlag den 29.12.2008 als Ein­gangs­da­tum ver­merkt hat­te. Auf die Rich­tig­keit des Ver­merks durf­te der Klä­ger­ver­tre­ter nicht ohne Wei­te­res ver­trau­en; zumin­dest hät­te er sich bei Frau B über den Hin­ter­grund des Ver­merks erkun­di­gen müs­sen, da die Kanz­lei zwi­schen dem 24. und dem 28.12.2008 nicht besetzt war und folg­lich nie­mand wis­sen konn­te, ob die am 29.12.2008 im Brief­kas­ten vor­ge­fun­de­ne Post nicht bereits am 24. oder am 27.12.2008 ein­ge­legt wor­den war.

Ent­schei­dung im Fall der Ver­nei­nung der Vor­la­ge­fra­ge

Bei Ver­nei­nung der Vor­la­ge­fra­ge wäre die Revi­si­on der Klä­ger zuläs­sig. Der Beginn der Revi­si­ons­frist hät­te sich nicht nach dem in der Post­zu­stel­lungs­ur­kun­de aus­ge­wie­se­nen Datum des Ein­wurfs gerich­tet, son­dern es wäre auf den Zeit­punkt des tat­säch­li­chen Zugangs i.S. des § 189 ZPO abzu­stel­len. Die feh­ler­haf­te Zustel­lung wäre in die­sem Fall jedoch erst am Mon­tag, den 29.12.2008, geheilt wor­den. Denn erst an die­sem Tag, an wel­chem die Kanz­lei erst­ma­lig nach dem Weih­nachts­ur­laub wie­der besetzt war, hat der Bevoll­mäch­tig­te der Klä­ger das Finanz­ge­richt, Urteil in den Hän­den gehal­ten. Das Finanz­ge­richt, Urteil ist zudem mit dem Ein­gangs­stem­pel der Kanz­lei vom 29.12.2008 ver­se­hen. Die Büro­kraft Frau B leg­te es dem Bevoll­mäch­tig­ten der Klä­ger nach sei­nem und ihrem Vor­trag, an deren Rich­tig­keit der Senat kei­ne Zwei­fel hat, auch an die­sem Tag vor. Die Frist zur Revi­si­ons­ein­le­gung hät­te folg­lich erst am 30.12.2008 zu lau­fen begon­nen und am 29.01.2009 geen­det. Die am 27.01.2009 beim BFH ein­ge­gan­ge­ne Revi­si­on wäre frist­ge­mäß.

Rechts­grund der Vor­la­ge

Die Vor­la­ge ist gemäß § 11 Abs. 2 und Abs. 4 FGO gebo­ten.

Die Klä­rung der vor­ge­leg­ten Rechts­fra­ge hat grund­sätz­li­che Bedeu­tung. Wegen der unter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen der mit der Rechts­fra­ge bis­her befass­ten BFH-Sena­te I, II, VI und VIII sowie den ver­schie­de­nen Ansich­ten in der Lite­ra­tur ist eine Ent­schei­dung durch den Gro­ßen Senat erfor­der­lich, um eine ein­heit­li­che Rechts­aus­le­gung für die Zukunft zu gewähr­leis­ten.

Mit der oben dar­ge­leg­ten Aus­le­gung des Merk­mals "tat­säch­lich zuge­gan­gen" des § 189 ZPO weicht der vor­le­gen­de VIII. Senat von dem Beschluss des VI. Senats in BFH/​NV 2007, 2332 ab. Auf Anfra­ge des vor­le­gen­den Senats hat der VI. Senat 31 mit­ge­teilt, dass er einer Abwei­chung von sei­ner Rechts­auf­fas­sung nicht zustim­me. Der Adres­sat müs­se zur Wah­rung sei­nes Rechts auf recht­li­ches Gehör in die Lage ver­setzt wer­den, die Frist­be­rech­nung sicher vor­neh­men zu kön­nen. Nur dann sei der Zustel­lungs­zweck erreicht. Der Zustel­len­de bedür­fe dage­gen kei­nes beson­de­ren Schut­zes. Denn er kön­ne jeder­zeit eine erneu­te –ord­nungs­ge­mä­ße– Zustel­lung ver­an­las­sen.

Wei­te­re Anfra­gen nach § 11 Abs. 3 Sät­ze 1 und 3 FGO waren man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht erfor­der­lich.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 7. Febru­ar 2013 – VIII R 2/​09

  1. BGBl I 2001, 1206[]
  2. BR-Drs. 492/​00, S. 23[]
  3. BR-Drs. 492/​00, S. 27[]
  4. BR-Drs. 492/​00, S. 26[]
  5. BR-Drs. 492/​00, S. 46[]
  6. BR-Drs. 492/​00, S. 49[]
  7. vgl. BR-Drs. 492/​00, S. 55[]
  8. BFH, Beschluss vom 19.01.2005 – II B 38/​04, BFH/​NV 2005, 900[]
  9. BFH, Beschluss vom 19.09.2007 – VI B 151/​06, BFH/​NV 2007, 2332[]
  10. BFH, Urteil vom 21.09.2011 – I R 50/​10, BFHE 235, 255, BSt­Bl II 2012, 197[]
  11. mit Ein­le­gung in den Brief­kas­ten des Pro­zess­be­voll­mäch­ti­gen am Sams­tag, den 29.05.2010[]
  12. BFH/​NV 2007, 2332[]
  13. BFH, Beschluss vom 25.01.1994 – VIII R 45/​92, BFHE 173, 213, BSt­Bl II 1994, 603[]
  14. BGH, Urteil vom 21.03.2011 – VIII ZR 244/​00, HFR 2001, 1200[]
  15. BGH, Urteil vom 15.03.2007 – 5 StR 536/​06, BGHSt 51, 257[]
  16. Eiche­le in Saen­ger, ZPO, 5. Aufl., § 189 Rz 2; Kru­se in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 8 VwZG Rz 3 "Herr­schafts­be­reich"; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, Zivil­pro­zess­ord­nung, 71. Aufl., § 189 Rz 5 "Besitz erhal­ten"[]
  17. Wittschier in Musielak, ZPO, 10. Aufl., § 189 Rz 3, unter Ver­weis auf BGH, Urteil vom 21.03.2001 – VIII ZR 244/​00, RPfle­ger 2001, 360; Stein/​Jonas/​Roth, ZPO, 22. Aufl., § 189 Rz 7; Zöller/​Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 189 Rz 4; Kes­sen in Prütting/​Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 189 Rz 4; Thomas/​Putzo, Zivil­pro­zess­ord­nung, 34. Aufl., § 189 Rz 8; Schwarz in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 8 VwZG Rz 5[]
  18. MünchKommZPO/​Häublein, 4. Aufl., § 189 Rz 8[]
  19. Wieczorek/​Schütze/​Rohe, 4. Aufl., § 189 ZPO Rz 26[]
  20. Zim­mer­mann, ZPO, 8. Aufl., § 189 Rz 2[]
  21. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.11.1997 – VIII ZR 22/​97, NJW 1998, 976, 977; vom 21.01.2004 XII ZR 214/​00, NJW 2004, 1320; BAG, Urteil vom 16.03.1988 – 7 AZR 587/​87, NJW 1989, 606; BGH, Urteil vom 03.11.1976 – VIII ZR 140/​75, BGHZ 67, 271, 275; Münch­Komm-BGB/Ein­se­le, 6. Aufl., § 130 Rz 9; Staudinger/​Rolfs, BGB, 2003, § 542 Rz 29; Palandt/​Ellenberger, Bür­ger­li­ches Gesetz­buch, 72. Aufl., § 130 Rz 5[]
  22. vgl. BFH, Urteil vom 12.01.2011 – II R 30/​09, BFH/​NV 2011, 755, m.w.N.[]
  23. Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, a.a.O., § 189 Rz 5[]
  24. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2005, 900[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2007 – XII ZR 148/​05, NJW 2008, 843, zum Zugang von Wil­lens­er­klä­run­gen am Nach­mit­tag des 31.12. in Büro­be­trie­ben[]
  26. BFH, Beschluss vom 22.08.2011 – III B 168/​10, BFH/​NV 2011, 2086[]
  27. vgl. BFH, Beschluss vom 19.03.1996 – VII S 17/​95, BFH/​NV 1996, 818[]
  28. BSG, Urteil vom 27.05.2008 – B 2 U 5/​07 R, NZS 2009, 413[]
  29. BFH, Beschluss vom 08.04.1992 – II R 73/​91, BFH/​NV 1992, 829, m.w.N.[]
  30. BFH, Beschluss in BFH/​NV 1992, 829; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24.04.2007 AnwZ ((B[]
  31. BFH, Beschluss vom 13.11.2012 – VI ER‑S 3/​12[]