Nich­tig­keits­kla­ge – wegen unter­blie­be­ner Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat?

Wird mit der Wie­der­auf­nah­me­kla­ge in Form der Nich­tig­keits­kla­ge der Ent­zug des gesetz­li­chen Rich­ters gerügt, weil ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs ent­schie­den habe, ohne die strit­ti­ge Rechts­fra­ge dem Gro­ßen Senat vor­zu­le­gen, muss zugleich ein hier­in lie­gen­des will­kür­li­ches Ver­hal­ten des Gerichts sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wer­den.

Die Zuläs­sig­keit einer – als Nich­tig­keits­kla­ge bezeich­ne­ten – Wie­der­auf­nah­me­kla­ge (§ 587 ZPO) setzt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs vor­aus, dass ein Wie­der­auf­nah­me­grund zumin­dest schlüs­sig behaup­tet wird. Auch wenn die Bezeich­nung des Nich­tig­keits­grun­des nicht zum gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Min­dest­in­halt der Kla­ge­schrift gehört (§ 588 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), folgt dar­aus nur, dass die Tat­sa­chen, aus denen sich der Wie­der­auf­nah­me­grund erge­ben soll, nicht schon inner­halb der Kla­ge­frist vor­ge­tra­gen wer­den müs­sen; sie kön­nen in einem spä­te­ren Schrift­satz bis zur münd­li­chen Ver­hand­lung nach­ge­reicht wer­den. Den­noch gehört die schlüs­si­ge Behaup­tung eines nach §§ 579, 580 ZPO erheb­li­chen Wie­der­auf­nah­me­grun­des zur Zuläs­sig­keit der Wie­der­auf­nah­me­kla­ge. Schlüs­sig ist der Vor­trag grund­sätz­lich nur dann, wenn die vor­ge­brach­ten Tat­sa­chen ‑ihre Rich­tig­keit unter­stellt- den behaup­te­ten Wie­der­auf­nah­me­grund erge­ben ¹.

Wird mit der Wie­der­auf­nah­me­kla­ge in Form der Nich­tig­keits­kla­ge der Ent­zug des gesetz­li­chen Rich­ters gerügt, weil ein Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs ent­schie­den habe, ohne zuvor den Gro­ßen Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs ange­ru­fen zu haben, ist ein Wie­der­auf­nah­me­grund nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs nur dann schlüs­sig vor­ge­tra­gen, wenn nicht nur die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 oder Abs. 3 FGO, son­dern auch ein will­kür­li­ches Ver­hal­ten des Gerichts sub­stan­ti­iert dar­ge­legt wer­den ². Der dem­ge­gen­über ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung, dass es zurei­che, die Vor­aus­set­zun­gen des § 11 Abs. 2 oder 3 FGO (als Grund­la­ge einer das Revi­si­ons­ge­richt ver­pflich­ten­den Vor­la­ge an den Gro­ßen Senat) dar­zu­le­gen, ist nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht bei­zu­pflich­ten.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs reicht der Hin­weis auf einen (ver­meint­li­chen) Ver­fah­rens­feh­ler bei der Beset­zung für die Dar­le­gung eines Wie­der­auf­nah­me­grun­des nicht aus ³. Dar­an ist fest­zu­hal­ten. Zwar rügt die Klä­ge­rin im Streit­fall nicht einen Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, bei des­sen Prü­fung das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nur einen im beson­de­ren Maße "qua­li­fi­zier­ten" (die Zustän­dig­keit des Gerichts berüh­ren­den) Ver­fah­rens­feh­ler kor­ri­giert, d.h. die Aus­le­gung und Anwen­dung von Zustän­dig­keits­nor­men nur bean­stan­det, wenn sie bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erschei­nen und offen­sicht­lich unhalt­bar sind ⁴. Für die Anwen­dung der dem Zweck des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG die­nen­den Rege­lung des § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ⁵ kann aber ‑und dies ist Aus­gangs­punkt der BFH-Recht­spre­chung- nichts ande­res gel­ten.

Dem kann auch nicht mit Erfolg den (Vorlage-)Beschluss des X. Senats des Bun­des­ge­richts­hofs an die Ver­ei­nig­ten Gro­ßen Sena­te des Bun­des­ge­richts­hofs vom 30.03.1993 ⁶ ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Zwar heißt es dort, dass eine nicht vor­schrifts­mä­ßi­ge Beset­zung des Gerichts "durch die Nich­tig­keits­kla­ge gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit Erfolg gerügt wer­den kann, ohne dass es dar­auf ankä­me, ob die Regeln des § 21g Abs. 2 GVG bei der Auf­stel­lung des Mit­wir­kungs­pla­nes will­kür­lich oder sonst miss­bräuch­lich nicht beach­tet wor­den sind oder der Beset­zungs­man­gel gleich­zei­tig einen Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar­stellt". Aller­dings hat der­sel­be Senat des Bun­des­ge­richts­hof unter Hin­weis auf den dar­auf­hin ergan­ge­nen Beschluss der Ver­ei­nig­ten Gro­ßen Sena­te des Bun­des­ge­richts­hofs vom 05.05.1994 ⁷ in sei­nem Urteil vom 22.11.1994 ⁸ unter Hin­weis auf die schwer­wie­gen­den Fol­gen eines Beset­zungs­man­gels sei­ne frü­her geäu­ßer­te Auf­fas­sung "über­dacht und revi­diert": Ein Ver­fah­rens­ver­stoß müs­se, um beacht­lich zu sein, auf einer klar zuta­ge tre­ten­den Geset­zes­ver­let­zung beru­hen, er müs­se schwer oder "qua­li­fi­ziert" sein, "also auf einer nicht mehr hin­nehm­ba­ren Rechts­an­sicht und damit letzt­lich auf objek­ti­ver Will­kür" beru­hen. Auch nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss ein "qua­li­fi­zier­ter Man­gel" vor­lie­gen ⁹. Dem wird in der Lite­ra­tur über­wie­gend zuge­stimmt ¹⁰.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 29. Janu­ar 2015 – I K 1/​14

1. BFH, Urteil vom 12.01.2011 – I K 1/​10, BFH/​NV 2011, 1159, m.w.N.[↩]
2. BFH, Urteil in BFH/​NV 2011, 1159; vgl. auch BFH, Beschluss vom 29.01.1992 – VIII K 4/​91, BFHE 165, 569, BSt­Bl II 1992, 252; BFH, Urteil vom 05.11.1993 – VI K 2/​92, BFH/​NV 1994, 395[↩]
3. BFH, Urteil in BFH/​NV 2011, 1159, m.w.N.[↩]
4. z.B. BVerfG, Beschluss vom 16.02.2005 – 2 BvR 581/​03, NJW 2005, 2689[↩]
5. Hart­mann in Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, Zivil­pro­zess­ord­nung, 73. Aufl., § 579 Rz 3[↩]
6. BGH, Beschluss vom 30.03.1993 – X ZR 51/​92, NJW 1993, 1596[↩]
7. BGH, Beschluss vom 05.05.1994 – VGS 1 – 4/​93, BGHZ 126, 63, NJW 1994, 1735[↩]
8. BGH, Urteil vom 22.11.1994 – X ZR 51/​92, NJW 1995, 332[↩]
9. z.B. BAG, Beschluss vom 09.06.2011 – 2 ABR 35/​10, NJW 2011, 3053[↩]
10. z.B. Zöller/​Greger, ZPO, 30. Aufl., § 579 ZPO Rz 2 [s.a. dort Heß­ler, § 547 ZPO Rz 2 und dort Lücke­mann, § 16 GVG Rz 2, m.w.N.]; Hart­mann, a.a.O., § 579 Rz 3[↩]