Nicht­ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen – und die Hin­weis­pflicht des Gerichts

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ent­steht durch einen (förm­li­chen) Beweis­be­schluss eine Ver­fah­rens­la­ge, auf wel­che die Betei­lig­ten ihre Pro­zess­füh­rung ein­rich­ten dür­fen. Sie kön­nen grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Urteil nicht erge­hen wird, bevor der Beweis­be­schluss voll­stän­dig aus­ge­führt ist.

Nicht­ver­neh­mung eines gela­de­nen Zeu­gen – und die Hin­weis­pflicht des Gerichts

Zwar ist das Gericht nicht ver­pflich­tet, eine ange­ord­ne­te Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang durch­zu­füh­ren. Will es von einer (wei­te­ren) Beweis­auf­nah­me abse­hen, muss es aber vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweis­be­schluss geschaf­fe­ne Pro­zess­la­ge wie­der besei­ti­gen. Dazu hat es für die Betei­lig­ten unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck zu brin­gen, dass es den Beweis­be­schluss als erle­digt betrach­tet 1.

Glei­ches gilt, wenn kein Beweis­be­schluss ergan­gen ist, son­dern ein Zeu­ge gemäß § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den wur­de. Auch in einem sol­chen Fall kön­nen die Betei­lig­ten grund­sätz­lich davon aus­ge­hen, dass das Gericht die Zeu­gen­ver­neh­mung als erfor­der­lich ansieht 2 und kein Urteil erlässt, bevor die­se durch­ge­führt wor­den ist 3. Will das Gericht von der Ver­neh­mung eines gela­de­nen (und z.B. zum Ter­min nicht erschie­ne­nen) Zeu­gen abse­hen, muss es die Betei­lig­ten vor Erlass des Urteils unmiss­ver­ständ­lich dar­auf hin­wei­sen 4, es sei denn, das Gericht kann auf­grund beson­de­rer objek­ti­ver Umstän­de aus­nahms­wei­se davon aus­ge­hen, dass sich die Beweis­auf­nah­me auch aus der Sicht der Betei­lig­ten zwei­fels­frei erle­digt hat, ohne dass es eines ent­spre­chen­den gericht­li­chen Hin­wei­ses bedür­fe 3.

Der Hin­weis kann schrift­lich oder in der münd­li­chen Ver­hand­lung münd­lich erteilt wer­den. Ein münd­lich erteil­ter Hin­weis ist als wesent­li­cher Vor­gang der Ver­hand­lung in das Pro­to­koll auf­zu­neh­men (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 2 der Zivil­pro­zess­ord­nung ‑ZPO-).

Unter­bleibt der Hin­weis, ver­letzt das Gericht nach der über­wie­gen­den Ansicht der BFH-Bun­des­fi­nanz­ho­fe den Anspruch auf recht­li­ches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO; Art. 103 Abs. 1 GG). Der Hin­weis dient nach die­sem Ver­ständ­nis der Ver­mei­dung einer Über­ra­schungs­ent­schei­dung 5. Nach ande­rer Ansicht liegt dar­in ein Ver­stoß gegen die Pflicht des Finanz­ge­richt, den Sach­ver­halt von Amts wegen zu erfor­schen (§ 76 Abs. 1 FGO) und die erfor­der­li­chen Bewei­se zu erhe­ben (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FGO) 6. Der beschlie­ßen­de Bun­des­fi­nanz­hof neigt dazu, die Pflicht des Gerichts, die Betei­lig­ten vor Erlass der Ent­schei­dung auf eine Ände­rung sei­ner ihnen gegen­über erklär­ten Auf­fas­sung hin­zu­wei­sen, dem aus Art. 2 Abs. 1, Art.19 Abs. 4, Art.20 Abs. 3 GG abge­lei­te­ten Anspruch auf ein fai­res Ver­fah­ren zu ent­neh­men. Die Fra­ge kann jedoch auf sich beru­hen, da ihre Beant­wor­tung für die Ent­schei­dung nicht erheb­lich ist.

Nach die­sen Maß­stä­ben lag in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall ein Ver­fah­rens­man­gel der Ver­let­zung des recht­li­chen Gehörs vor: Das Finanz­ge­richt hat den Zeu­gen R unter Anga­be des Beweis­the­mas zur münd­li­chen Ver­hand­lung gela­den. Die Klä­ge­rin durf­te des­halb davon aus­ge­hen, dass das Finanz­ge­richt vor der Ver­neh­mung des Zeu­gen kein Urteil erlas­sen wer­de. Das Finanz­ge­richt hat das Urteil erlas­sen, ohne den Zeu­gen zu ver­neh­men und ohne die Betei­lig­ten vor Erlass des Urteils unmiss­ver­ständ­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es die Ver­neh­mung des Zeu­gen nicht mehr für erfor­der­lich hal­te. Ein schrift­li­cher Hin­weis fin­det sich nicht in den Akten; ein münd­lich erteil­ter Hin­weis ist dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men. Das Ori­gi­nal des Sit­zungs­pro­to­kolls erbringt inso­fern auch den nega­ti­ven Beweis (§ 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO), dass der Hin­weis unter­blie­ben ist. Beson­de­re Umstän­de, die einen Hin­weis aus­nahms­wei­se ent­behr­lich machen kön­nen, lie­gen nicht vor.

Auf dem Ver­fah­rens­man­gel kann das Urteil beru­hen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Bei Annah­me einer Gehörs­ver­let­zung ergibt sich dies unmit­tel­bar aus § 119 Nr. 3 FGO. Der Son­der­fall einer Gehörs­ver­let­zung, die sich nicht auf das gesam­te Ergeb­nis, son­dern allen­falls auf nicht ent­schei­dungs­er­heb­li­che Ein­zel­fra­gen aus­ge­wirkt hat 7, ist nicht gege­ben. Aber auch, wenn § 119 Nr. 3 FGO nicht anwend­bar wäre, ist das Beru­hen zu beja­hen. Hät­te das Finanz­ge­richt die Betei­lig­ten von sei­ner (geän­der­ten) Absicht, den Zeu­gen nicht mehr zu ver­neh­men, vor Erlass des Urteils in der gebo­te­nen Wei­se in Kennt­nis gesetzt und ihnen hier­zu Gele­gen­heit zur Äuße­rung gege­ben, ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Ver­neh­mung des Zeu­gen durch­ge­führt wor­den wäre. Inso­fern genügt für die Annah­me des Beru­hens die Mög­lich­keit, dass die Ent­schei­dung bei Erhe­bung des Bewei­ses anders aus­ge­fal­len wäre 8.

Die Klä­ge­rin kann sich auf den Ver­fah­rens­man­gel auch beru­fen. Ein Rüge­ver­zicht (ent­spre­chend § 295 ZPO) kommt in der vor­lie­gen­den Fall­grup­pe nicht in Betracht, die dadurch gekenn­zeich­net ist, dass die Betei­lig­ten ohne einen aus­drück­li­chen Hin­weis des Gerichts mit einem Wech­sel in der erklär­ten Auf­fas­sung des Gerichts nicht zu rech­nen brau­chen. Des­halb sind inso­fern auch kei­ne Dar­le­gun­gen erfor­der­lich. Zur Gel­tend­ma­chung des Man­gels genügt die Bezeich­nung der Tat­sa­chen, die den Man­gel erge­ben (§ 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO). Da sich die Tat­sa­chen aus den Gerichts­ak­ten (Ladung des Zeu­gen), ins­be­son­de­re aus dem Sit­zungs­pro­to­koll (kei­ne Ver­neh­mung des Zeu­gen, feh­len­der Hin­weis) erge­ben, genügt für die Gel­tend­ma­chung des Ver­fah­rens­man­gels die schlich­te Rüge der Nicht­ver­neh­mung des Zeu­gen 9. Auch Dar­le­gun­gen zum Beru­hen sind nicht erfor­der­lich.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 19. Sep­tem­ber 2014 – IX B 101/​13

  1. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 03.12 2002 – X B 26/​02, BFH/​NV 2003, 343; vom 27.08.2010 – III B 113/​09, BFH/​NV 2010, 2292; vom 19.01.2012 – X B 4/​10, BFH/​NV 2012, 958; vom 19.12 2012 – XI B 84/​12, BFH/​NV 2013, 745; vom 02.08.2013 – XI B 97/​12, BFH/​NV 2013, 1791[]
  2. vgl. BFH, Beschluss vom 12.06.2012 – V B 128/​11, BFH/​NV 2012, 1804[]
  3. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2013, 1791[][]
  4. BFH, Beschluss vom 17.10.2013 – II B 31/​13, BFH/​NV 2014, 68[]
  5. vgl. BFH, Beschlüs­se in BFH/​NV 2003, 343; in BFH/​NV 2010, 2292; in BFH/​NV 2013, 745; in BFH/​NV 2013, 1791; in BFH/​NV 2014, 68[]
  6. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2012, 1804[]
  7. vgl. Gräber/​Ruban, Finanz­ge­richts­ord­nung, 7. Aufl., § 119 Rz 11[]
  8. vgl. Lan­ge in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 115 FGO Rz 229, m.w.N.[]
  9. vgl. BFH, Beschluss vom 02.10.2013 – III B 56/​13, BFH/​NV 2014, 62[]