Nichtvernehmung eines geladenen Zeugen – und die Hinweispflicht des Gerichts

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs entsteht durch einen (förmlichen) Beweisbeschluss eine Verfahrenslage, auf welche die Beteiligten ihre Prozessführung einrichten dürfen. Sie können grundsätzlich davon ausgehen, dass das Urteil nicht ergehen wird, bevor der Beweisbeschluss vollständig ausgeführt ist.

Nichtvernehmung eines geladenen Zeugen – und die Hinweispflicht des Gerichts

Zwar ist das Gericht nicht verpflichtet, eine angeordnete Beweisaufnahme in vollem Umfang durchzuführen. Will es von einer (weiteren) Beweisaufnahme absehen, muss es aber vor Erlass des Urteils die von ihm durch den Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage wieder beseitigen. Dazu hat es für die Beteiligten unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es den Beweisbeschluss als erledigt betrachtet1.

Gleiches gilt, wenn kein Beweisbeschluss ergangen ist, sondern ein Zeuge gemäß § 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO zur mündlichen Verhandlung geladen wurde. Auch in einem solchen Fall können die Beteiligten grundsätzlich davon ausgehen, dass das Gericht die Zeugenvernehmung als erforderlich ansieht2 und kein Urteil erlässt, bevor diese durchgeführt worden ist3. Will das Gericht von der Vernehmung eines geladenen (und z.B. zum Termin nicht erschienenen) Zeugen absehen, muss es die Beteiligten vor Erlass des Urteils unmissverständlich darauf hinweisen4, es sei denn, das Gericht kann aufgrund besonderer objektiver Umstände ausnahmsweise davon ausgehen, dass sich die Beweisaufnahme auch aus der Sicht der Beteiligten zweifelsfrei erledigt hat, ohne dass es eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises bedürfe3.

Der Hinweis kann schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung mündlich erteilt werden. Ein mündlich erteilter Hinweis ist als wesentlicher Vorgang der Verhandlung in das Protokoll aufzunehmen (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 2 der Zivilprozessordnung -ZPO-).

Unterbleibt der Hinweis, verletzt das Gericht nach der überwiegenden Ansicht der BFH-Bundesfinanzhofe den Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 96 Abs. 2 FGO; Art. 103 Abs. 1 GG). Der Hinweis dient nach diesem Verständnis der Vermeidung einer Überraschungsentscheidung5. Nach anderer Ansicht liegt darin ein Verstoß gegen die Pflicht des Finanzgericht, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen (§ 76 Abs. 1 FGO) und die erforderlichen Beweise zu erheben (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FGO)6. Der beschließende Bundesfinanzhof neigt dazu, die Pflicht des Gerichts, die Beteiligten vor Erlass der Entscheidung auf eine Änderung seiner ihnen gegenüber erklärten Auffassung hinzuweisen, dem aus Art. 2 Abs. 1, Art.19 Abs. 4, Art.20 Abs. 3 GG abgeleiteten Anspruch auf ein faires Verfahren zu entnehmen. Die Frage kann jedoch auf sich beruhen, da ihre Beantwortung für die Entscheidung nicht erheblich ist.

Nach diesen Maßstäben lag in dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall ein Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs vor: Das Finanzgericht hat den Zeugen R unter Angabe des Beweisthemas zur mündlichen Verhandlung geladen. Die Klägerin durfte deshalb davon ausgehen, dass das Finanzgericht vor der Vernehmung des Zeugen kein Urteil erlassen werde. Das Finanzgericht hat das Urteil erlassen, ohne den Zeugen zu vernehmen und ohne die Beteiligten vor Erlass des Urteils unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass es die Vernehmung des Zeugen nicht mehr für erforderlich halte. Ein schriftlicher Hinweis findet sich nicht in den Akten; ein mündlich erteilter Hinweis ist dem Protokoll nicht zu entnehmen. Das Original des Sitzungsprotokolls erbringt insofern auch den negativen Beweis (§ 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO), dass der Hinweis unterblieben ist. Besondere Umstände, die einen Hinweis ausnahmsweise entbehrlich machen können, liegen nicht vor.

Auf dem Verfahrensmangel kann das Urteil beruhen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO). Bei Annahme einer Gehörsverletzung ergibt sich dies unmittelbar aus § 119 Nr. 3 FGO. Der Sonderfall einer Gehörsverletzung, die sich nicht auf das gesamte Ergebnis, sondern allenfalls auf nicht entscheidungserhebliche Einzelfragen ausgewirkt hat7, ist nicht gegeben. Aber auch, wenn § 119 Nr. 3 FGO nicht anwendbar wäre, ist das Beruhen zu bejahen. Hätte das Finanzgericht die Beteiligten von seiner (geänderten) Absicht, den Zeugen nicht mehr zu vernehmen, vor Erlass des Urteils in der gebotenen Weise in Kenntnis gesetzt und ihnen hierzu Gelegenheit zur Äußerung gegeben, ist nicht auszuschließen, dass die Vernehmung des Zeugen durchgeführt worden wäre. Insofern genügt für die Annahme des Beruhens die Möglichkeit, dass die Entscheidung bei Erhebung des Beweises anders ausgefallen wäre8.

Die Klägerin kann sich auf den Verfahrensmangel auch berufen. Ein Rügeverzicht (entsprechend § 295 ZPO) kommt in der vorliegenden Fallgruppe nicht in Betracht, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die Beteiligten ohne einen ausdrücklichen Hinweis des Gerichts mit einem Wechsel in der erklärten Auffassung des Gerichts nicht zu rechnen brauchen. Deshalb sind insofern auch keine Darlegungen erforderlich. Zur Geltendmachung des Mangels genügt die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben (§ 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b FGO). Da sich die Tatsachen aus den Gerichtsakten (Ladung des Zeugen), insbesondere aus dem Sitzungsprotokoll (keine Vernehmung des Zeugen, fehlender Hinweis) ergeben, genügt für die Geltendmachung des Verfahrensmangels die schlichte Rüge der Nichtvernehmung des Zeugen9. Auch Darlegungen zum Beruhen sind nicht erforderlich.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 19. September 2014 – IX B 101/13

  1. vgl. BFH, Beschlüsse vom 03.12 2002 – X B 26/02, BFH/NV 2003, 343; vom 27.08.2010 – III B 113/09, BFH/NV 2010, 2292; vom 19.01.2012 – X B 4/10, BFH/NV 2012, 958; vom 19.12 2012 – XI B 84/12, BFH/NV 2013, 745; vom 02.08.2013 – XI B 97/12, BFH/NV 2013, 1791[]
  2. vgl. BFH, Beschluss vom 12.06.2012 – V B 128/11, BFH/NV 2012, 1804[]
  3. BFH, Beschluss in BFH/NV 2013, 1791[][]
  4. BFH, Beschluss vom 17.10.2013 – II B 31/13, BFH/NV 2014, 68[]
  5. vgl. BFH, Beschlüsse in BFH/NV 2003, 343; in BFH/NV 2010, 2292; in BFH/NV 2013, 745; in BFH/NV 2013, 1791; in BFH/NV 2014, 68[]
  6. BFH, Beschluss in BFH/NV 2012, 1804[]
  7. vgl. Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 119 Rz 11[]
  8. vgl. Lange in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 115 FGO Rz 229, m.w.N.[]
  9. vgl. BFH, Beschluss vom 02.10.2013 – III B 56/13, BFH/NV 2014, 62[]