Pro­to­kol­lie­rungs­pflicht für rich­ter­li­che Hin­wei­se

Ein recht­li­cher Hin­weis, den das Finanz­ge­richt in der münd­li­chen Ver­hand­lung erteilt, stellt einen wesent­li­chen Vor­gang der Ver­hand­lung dar und ist des­halb pro­to­kol­lie­rungs­pflich­tig (§ 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 2 ZPO).

Pro­to­kol­lie­rungs­pflicht für rich­ter­li­che Hin­wei­se

Im vor­lie­gen­den Fall hat­ten die Klä­ger gerügt, das Finanz­ge­richt habe eine Über­ra­schungs­ent­schei­dung getrof­fen, weil es in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­drück­lich einen recht­li­chen Hin­weis erteilt habe, wonach im Streit­fall die Vor­aus­set­zun­gen für die von ihm begehr­te Ver­güns­ti­gung gege­ben sei­en. Ein recht­li­cher Hin­weis nach § 76 Abs. 2 FGO hät­te indes gemäß § 94 FGO i.V.m. § 160 Abs. 2 ZPO als wesent­li­cher Vor­gang der Ver­hand­lung pro­to­kol­liert wer­den müs­sen [1]. Dazu ist dem Sit­zungs­pro­to­koll [2] nichts zu ent­neh­men. Die Klä­ger hät­ten inso­weit bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung einen Antrag auf Pro­to­kol­l­er­gän­zung nach § 160 Abs. 4 ZPO stel­len müs­sen [3]. Der von dem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten selbst gefer­tig­te „Ter­mins­be­richt“ kann die feh­len­de Pro­to­kol­lie­rung nicht erset­zen.

Die Klä­ger kön­nen sich auch nicht dar­auf beru­fen, sie hät­ten für den Fall, dass das Finanz­ge­richt ihren Vor­trag in tat­säch­li­cher und/​oder recht­li­cher Hin­sicht nicht als aus­rei­chend erach­te, aus­drück­lich um einen Hin­weis gebe­ten. Ein Hin­weis auf nahe lie­gen­de recht­li­che oder tat­säch­li­che Gesichts­punk­te ist zumin­dest dann nicht erfor­der­lich, wenn die Klä­ger ‑wie im Streit­fall- fach­kun­dig ver­tre­ten sind [4].

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2013 – X R 39/​10

  1. vgl. Schall­mo­ser in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 94 FGO Rz 19[]
  2. zu des­sen Beweis­kraft: § 94 FGO i.V.m. § 165 ZPO[]
  3. vgl. BFH, Beschlüs­se vom 18.01.2008 – VII S 56/​07 (PKH), BFH/​NV 2008, 809; vom 24.02.2003 – III B 117/​02, BFH/​NV 2003, 810, unter 3.b, m.w.N.[]
  4. z.B. BFH, Beschluss vom 27.10.2008 – XI B 202/​07, BFH/​NV 2009, 118, unter 5.[]