Über­gan­ge­ne Beweis­an­trä­ge

Ein Ver­fah­rens­man­gel kann nicht mehr mit Erfolg gel­tend gemacht wer­den, wenn er eine Ver­fah­rens­vor­schrift betrifft, auf deren Beach­tung die Pro­zess­be­tei­lig­ten ver­zich­ten kön­nen und ver­zich­tet haben (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO). Zu die­sen ver­zicht­ba­ren Män­geln gehö­ren auch die Ver­let­zung der Amts­er­mitt­lungs­pflicht und das Über­ge­hen von Beweis­an­trä­gen.

Über­gan­ge­ne Beweis­an­trä­ge

Bei ver­zicht­ba­ren Ver­fah­rens­män­geln geht das Rüge­recht nicht nur durch eine aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Ver­zichts­er­klä­rung gegen­über dem Finanz­ge­richt ver­lo­ren, son­dern auch durch das blo­ße Unter­las­sen einer recht­zei­ti­gen Rüge; ein Ver­zichts­wil­le ist dafür nicht erfor­der­lich.

Der Ver­fah­rens­man­gel muss in der (nächs­ten) münd­li­chen Ver­hand­lung gerügt wer­den, in der der Rüge­be­rech­tig­te erschie­nen ist; ver­han­delt er zur Sache, ohne den Ver­fah­rens­man­gel zu rügen, obwohl er den Man­gel kann­te oder ken­nen muss­te, ver­liert er das Rüge­recht 1.

So lag der Fall auch in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall: Die Klä­ge­rin hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung den Antrag auf Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens gestellt. Das Finanz­ge­richt hat sodann die münd­li­che Ver­hand­lung ver­tagt und –ohne einen förm­li­chen Beweis­be­schluss zu erlas­sen– erfolg­los Bemü­hun­gen unter­nom­men, einen Sach­ver­stän­di­gen zu fin­den. Die Betei­lig­ten wur­den dar­über in Kennt­nis gesetzt. Der fach­kun­di­ge Ver­tre­ter der Klä­ge­rin äußer­te dar­auf­hin schrift­sätz­lich, dass nun­mehr auch sach­ver­stän­di­ger­seits dar­ge­legt sei, dass eine ange­mes­se­ne Pacht für den Sach­ver­stän­di­gen nicht ermit­tel­bar gewe­sen sei. Die Rechts­auf­fas­sung des FA sei damit nicht mehr zu hal­ten. In dem wenig spä­ter statt­fin­den­den neu­er­li­chen Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung, zu dem weder Zeu­gen noch Sach­ver­stän­di­ge gela­den oder erschie­nen waren, ver­han­del­te die rechts­kun­dig ver­tre­te­ne Klä­ge­rin zur Sache, ohne ihren Beweis­an­trag zu wie­der­ho­len oder die Nicht­er­he­bung von Bewei­sen zu rügen. Es war für sie nach dem beschrie­be­nen Gang der Din­ge schon zu Beginn des letz­ten Ver­hand­lungs­ter­mins –und nicht erst bei Zugang des kla­ge­ab­wei­sen­den Urteils– ohne wei­te­res erkenn­bar, dass das Finanz­ge­richt kei­ne Beweis­auf­nah­me durch­zu­füh­ren gedenkt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 8. Okto­ber 2014 – I B 96/​13

  1. BFH, Beschluss vom 05.06.2013 – III B 47/​12, BFH/​NV 2013, 1438, m.w.N.[]