Umstel­lung einer vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­kla­ge in eine Feststellungsklage

Eine vor­beu­gen­de Unter­las­sungs­kla­ge kann nach ihrer Erle­di­gung als Fest­stel­lungs­kla­ge zuläs­sig blei­ben, wenn es pro­zess­öko­no­misch sinn­voll ist, die maß­geb­li­che Rechts­fra­ge in dem bereits anhän­gi­gen und auf­wän­dig betrie­be­nen Ver­fah­ren zu klä­ren. Der Klä­ger ist trotz Schaf­fung voll­ende­ter Tat­sa­chen in dem noch nicht rechts­kräf­tig ent­schie­de­nen Ver­fah­ren zu halten.

Umstel­lung einer vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­kla­ge in eine Feststellungsklage

Hat sich die zuläs­si­ger­wei­se erho­be­ne vor­beu­gen­de Unter­las­sungs­kla­ge wäh­rend des Ver­fah­rens (hier: durch das zwi­schen­zeit­lich tat­säch­lich umge­setz­te Aus­kunfts­er­su­chen an Drit­te) erle­digt, führt dies nicht zum Weg­fall des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses und damit zur Unzu­läs­sig­keit der Unter­las­sungs­kla­ge. Viel­mehr ist die Klä­ge­rin berech­tigt, ihr Kla­ge­be­geh­ren, die Rechts­wid­rig­keit der Andro­hung des Aus­kunfts­er­su­chens fest­stel­len zu las­sen, im Wege einer all­ge­mei­nen Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 41 Abs. 1 FGO weiterzuverfolgen.

Auf­grund des zwi­schen­zeit­lich voll­zo­ge­nen Aus­kunfts­er­su­chens des Finanz­amt hat sich die vor­beu­gen­de Unter­las­sungs­kla­ge der Klä­ge­rin zwar erle­digt, sie kann ihr Begeh­ren aber als Fest­stel­lungs­kla­ge weiterverfolgen. 

Anders als eine Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­kla­ge ist die Unter­las­sungs­kla­ge als Unter­fall einer Leis­tungs­kla­ge nach ihrer Erle­di­gung nicht in eine Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge umstell­bar. Denn die Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge ist ein Unter­fall der Anfech­tungs­kla­ge1, der ana­log auf den Fall der Ver­pflich­tungs­kla­ge aus­ge­dehnt wird2. In bei­den Fäl­len ver­langt die Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge somit das Vor­lie­gen eines Ver­wal­tungs­akts, der bei der Andro­hung eines Aus­kunfts­er­su­chens gera­de (noch) nicht gege­ben ist. Auch ist das zwi­schen­zeit­lich durch­ge­führ­te Aus­kunfts­er­su­chen und damit der (nach­fol­gen­de) Ver­wal­tungs­akt3 in einem sepa­ra­ten Ver­wal­tungs­ver­fah­ren erlas­sen wor­den. Er kann schon des­halb nicht Gegen­stand des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kla­ge­ver­fah­rens nach § 68 Satz 1 i.V.m. § 127 FGO werden.

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Vor­lie­gend ist die vor­beu­gen­de Unter­las­sungs­kla­ge jedoch in eine Fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 41 Abs. 1 FGO über­ge­gan­gen. Denn das Kla­ge­in­ter­es­se ist so zu ver­ste­hen, dass die Klä­ge­rin stets (auch) die Fest­stel­lung begehr­te, die Recht­mä­ßig­keit eines vom Finanz­amt geplan­ten Aus­kunfts­er­su­chens im Hin­blick auf ihr Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung und ihr Recht auf Wah­rung des Steu­er­ge­heim­nis­ses nach­träg­lich gericht­lich über­prü­fen zu las­sen. Die Fest­stel­lungs­kla­ge schei­tert nicht dar­an, dass die Klä­ge­rin ihr Pro­zess­ziel auf ande­rem Weg schnel­ler, ein­fa­cher und bil­li­ger errei­chen kann4. Eine sol­che Mög­lich­keit ist hier gera­de nicht (mehr) gege­ben. Weder muss sich die Klä­ge­rin auf eine neue Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge gemäß § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO in Bezug auf das Aus­kunfts­er­su­chen ver­wei­sen las­sen noch kann es rele­vant sein, dass sie bereits im Rah­men des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gegen die Andro­hung des Aus­kunfts­er­su­chens vor­ge­gan­gen ist.

Der Über­gang von einer Leis­tungs­kla­ge zur Fest­stel­lungs­kla­ge stellt kei­ne nach § 123 Abs. 1 Satz 1 FGO im Revi­si­ons­ver­fah­ren unzu­läs­si­ge Kla­ge­än­de­rung dar, da es sich ledig­lich um eine Ein­schrän­kung der all­ge­mei­nen Leis­tungs­kla­ge han­delt5.

Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist gemäß § 41 Abs. 1 FGO zuläs­sig. Es besteht wei­ter­hin ein Rechts­schutz­be­dürf­nis der Klä­ge­rin. Gera­de mit­tels einer Fest­stel­lungs­kla­ge kann die Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses oder der Nich­tig­keit eines Ver­wal­tungs­akts begehrt wer­den, wenn der Klä­ger ein berech­tig­tes Inter­es­se an der bal­di­gen Fest­stel­lung hat. Um die Fest­stel­lung des Bestehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses in die­sem Sinn geht es auch, wenn ‑wie hier- die Rechts­wid­rig­keit von Ver­wal­tungs­han­deln, das kei­nen Ver­wal­tungs­akt dar­stellt (§ 118 Satz 1 AO), gegen­über dem Betrof­fe­nen fest­ge­stellt wer­den soll6.

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Der Zuläs­sig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge steht § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO nicht entgegen.

Hier­nach kann zwar die Fest­stel­lung des Bestehens oder Nicht­be­stehens eines Rechts­ver­hält­nis­ses nicht begehrt wer­den, soweit der Klä­ger sei­ne Rech­te durch Gestal­tungs- oder Leis­tungs­kla­ge ver­fol­gen kann oder hät­te ver­fol­gen kön­nen. § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO ist aber eben­so wie die ver­gleich­ba­re Rege­lung des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ihrem Zweck ent­spre­chend ein­schrän­kend aus­zu­le­gen und anzu­wen­den7. Droht kei­ne Umge­hung der für Anfech­tungs- und Ver­pflich­tungs­kla­gen gel­ten­den Bestim­mun­gen über Fris­ten und Vor­ver­fah­ren, steht § 41 Abs. 2 Satz 1 FGO der Fest­stel­lungs­kla­ge eben­so wenig ent­ge­gen wie in Fäl­len, in denen die­se den effek­ti­ve­ren Rechts­schutz bie­tet. Kann die zwi­schen den Betei­lig­ten strei­ti­ge Fra­ge sach­ge­recht und dem Rechts­schutz­in­ter­es­se des Rechts­mit­tel­füh­rers voll Rech­nung tra­gend durch das Fest­stel­lungs­ur­teil geklärt wer­den, ver­bie­tet es sich, die­sen auf eine (neue) Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge zu verweisen.

Vor­lie­gend wer­den die beson­de­ren Sach­ent­schei­dungs­vor­aus­set­zun­gen, die für Anfech­tungs- und Ver­pflich­tungs­kla­gen gel­ten, durch die Umstel­lung der als all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge (in Form der vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­kla­ge) erho­be­nen Kla­ge in eine all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge nicht unter­lau­fen. Denn auch die Zuläs­sig­keit der all­ge­mei­nen Leis­tungs­kla­ge ist weder von einer Kla­ge­frist noch von der Durch­füh­rung eines Vor­ver­fah­rens abhängig.

Die mate­ri­ell-recht­li­che Rechts­fra­ge ‑die Rechts­wid­rig­keit des (ange­droh­ten) Aus­kunfts­er­su­chens- ist zudem die­sel­be, wel­che die Klä­ge­rin sowohl mit ihrer vor­beu­gen­den Unter­las­sungs­kla­ge als auch mit der dar­aus erwach­se­nen Fest­stel­lungs­kla­ge klä­ren will.

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Eben­so ist das erfor­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se und damit ein Rechts­schutz­in­ter­es­se der Klä­ge­rin vor­lie­gend gege­ben. Zum einen besteht neben der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr ein Reha­bi­li­ta­ti­ons­in­ter­es­se. Dar­über hin­aus ist es pro­zess­öko­no­misch wenig ver­ständ­lich, war­um die maß­geb­li­che Rechts­fra­ge nicht im bereits anhän­gi­gen und auf­wän­dig betrie­be­nen Ver­fah­ren geklärt wer­den soll. Wie im Fall einer Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­kla­ge gilt, dass „eine Par­tei nicht ohne Not um die Früch­te des bis­he­ri­gen Pro­zes­ses gebracht wer­den darf, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn das Ver­fah­ren unter ent­spre­chen­dem Auf­wand einen bestimm­ten Stand erreicht hat und sich mit der Erle­di­gung des ursprüng­li­chen Antra­ges die Fra­ge stellt, ob die­ser Auf­wand nutz­los gewe­sen sein soll und der Klä­ger der (häu­fig nicht auf sein Ver­hal­ten zurück­ge­hen­den) Erle­di­gung wegen in die­sem Ver­fah­ren leer aus­ge­hen muss“.8

Gera­de im vor­lie­gen­den Fall, in dem allein das Finanz­amt durch Schaf­fung voll­ende­ter Tat­sa­chen trotz einer noch nicht rechts­kräf­ti­gen gericht­li­chen Ent­schei­dung die nach­träg­li­che Unzu­läs­sig­keit der Kla­ge und damit das Hin­aus­drän­gen der Klä­ge­rin aus dem schon seit län­ge­rer Zeit betrie­be­nen Ver­fah­ren bewir­ken wür­de, muss sicher­ge­stellt sein, dass das Ver­fah­ren been­det wer­den kann. Dies ist auf­grund des Fest­stel­lungs­an­trags als „Minus“ zum Leis­tungs­an­trag möglich.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 14. April 2021 – X R 25/​19

  1. BFH, Urteil vom 02.06.1987 – VIII R 192/​83, BFH/​NV 1988, 104, unter I. 2.a, m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil vom 12.06.1996 – II R 71/​94, BFH/​NV 1996, 873, unter II. 1., m.w.N.[]
  3. vgl. hier­zu nur BFH, Urteil in BFHE 251, 112, BStBl II 2016, 135, Rz 26[]
  4. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 10.02.1987 – VII R 77/​84, BFHE 149, 387, BStBl II 1987, 545, unter B.I. 2., m.w.N.[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 18.01.2012 – II R 49/​10, BFHE 235, 151, BStBl II 2012, 168, Rz 16, m.w.N.[]
  6. vgl. nur BFH, Urteil vom 29.04.2008 – I R 79/​07, BFH/​NV 2008, 1807, unter II. 1.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 29.04.1997 – 1 C 2/​95, NJW 1997, 2534, unter 4., m.w.N., zu § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO[]
  8. so schon BVerwG, Urteil vom 18.04.1986 – 8 C 84/​84 – Buch­holz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 9, 13 f. unter Hin­weis auf BVerwG, Urteil vom 28.04.1967 – IV C 163.65 – Buch­holz 310 § 113 VwGO Nr. 36 S. 64, 66[]