Anla­ge­be­trug mit nicht exis­tie­ren­den Block­heiz­kraft­wer­ken – und der Vor­steu­er­ab­zug

Der Vor­steu­er­ab­zug aus einer geleis­te­ten Vor­aus­zah­lung ist dem Erwer­ber eines Block­heiz­kraft­werks nicht zu ver­sa­gen, wenn zum Zeit­punkt sei­ner Zah­lung die Lie­fe­rung sicher erschien, weil alle maß­geb­li­chen Ele­men­te der zukünf­ti­gen Lie­fe­rung als ihm bekannt ange­se­hen wer­den konn­ten, und anhand objek­ti­ver Umstän­de nicht erwie­sen ist, dass er zu die­sem Zeit­punkt wuss­te oder ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung die­ser Lie­fe­rung unsi­cher war.

Anla­ge­be­trug mit nicht exis­tie­ren­den Block­heiz­kraft­wer­ken – und der Vor­steu­er­ab­zug

Die Vor­steu­er­be­rich­ti­gung nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG setzt die Rück­zah­lung der geleis­te­ten Vor­aus­zah­lung vor­aus; sie ist offen­kun­dig unan­ge­mes­sen und daher aus­ge­schlos­sen, wenn der Erwer­ber anschlie­ßend von der Steu­er­be­hör­de die Erstat­tung der auf die Vor­aus­zah­lung ent­rich­te­ten Steu­er bean­spru­chen kann.

Der Vor­steu­er­ab­zug aus einer geleis­te­ten Vor­aus­zah­lung steht dem Erwer­ber eines (spä­ter nicht gelie­fer­ten) Block­heiz­kraft­werks mit­hin zu, wenn zum Zeit­punkt der Zah­lung die Lie­fe­rung als sicher erschien. Erfor­der­lich ist hier­für, dass alle maß­geb­li­chen Ele­men­te der zukünf­ti­gen Lie­fe­rung als ihm bekannt ange­se­hen wer­den konn­ten und anhand objek­ti­ver Umstän­de nicht erwie­sen ist, dass er zu die­sem Zeit­punkt wuss­te oder ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung die­ser Lie­fe­rung unsi­cher war.

In dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te der Bestel­ler für den Erwerb eines Block­heiz­kraft­werks den Kauf­preis an eine Ver­käu­fe­rin (A‑GmbH) im Vor­aus gezahlt. Zur Lie­fe­rung, Ver­pach­tung und zum Betrieb des Block­heiz­kraft­werks kam es ‑wie auch in zahl­rei­chen ande­ren Fäl­len- nicht. Die Ver­ant­wort­li­chen der A‑Firmengruppe hat­ten tat­säch­lich nie­mals beab­sich­tigt, die Block­heiz­kraft­wer­ke zu lie­fern. Sie hat­ten viel­mehr ein betrü­ge­ri­sches "Schnee­ball­sys­tem" auf­ge­baut und wur­den hier­für spä­ter straf­recht­lich ver­ur­teilt. Die von der A‑GmbH ver­meint­lich als monat­li­che Pacht an den Käu­fer getä­tig­ten Zah­lun­gen zzgl. Umsatz­steu­er mel­de­te der Bestel­ler an und führ­te die Umsatz­steu­er an das Finanz­amt ab. Kur­ze Zeit spä­ter wur­de die A‑GmbH insol­vent.

Das Finanz­amt ließ den vom Bestel­ler gel­tend gemach­ten Vor­steu­er­ab­zug aus der geleis­te­ten Kauf­preis­zah­lung nicht zu. Das Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg gab der Kla­ge statt 1. Der Bun­des­fi­nanz­hof, der im Revi­si­ons­ver­fah­ren Zwei­fel an der zutref­fen­den Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen euro­päi­schen Mehr­wert­steu­er­sys­tem­richt­li­nie hat­te, leg­te dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on Fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor.

Nach dem Erge­hen des EuGH-Urteils "Kollroß" 2 wies der Bun­des­fi­nanz­hof die Revi­si­on des Finanz­amts nun als unbe­grün­det zurück. Dem Bestel­ler steht als Unter­neh­mer der strei­ti­ge Vor­steu­er­ab­zug zu. Zum Zeit­punkt sei­ner Zah­lung erschien die ver­spro­che­ne Lie­fe­rung als sicher, weil alle maß­geb­li­chen Ele­men­te der zukünf­ti­gen Lie­fe­rung als dem Bestel­ler bekannt ange­se­hen wer­den konn­ten, und er zu die­sem Zeit­punkt weder wuss­te oder ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung die­ser Lie­fe­rung unsi­cher war. Schließ­lich hat der Bestel­ler den Vor­steu­er­ab­zug auch nicht (nach­träg­lich) zu berich­ti­gen, da die A‑GmbH den von ihm geleis­te­ten Kauf­preis nicht zurück­ge­zahlt hat. Die Vor­steu­er­be­rich­ti­gung ist offen­kun­dig unan­ge­mes­sen und daher aus­ge­schlos­sen, wenn ein Erwer­ber nach einer Berich­ti­gung von der Steu­er­be­hör­de die Erstat­tung der auf eine der­ar­ti­ge Berich­ti­gung ent­fal­len­den Steu­er bean­spru­chen könn­te.

Das Finanz­ge­richt hat zu Recht ent­schie­den, dass der Bestel­ler im Streit­jahr als Unter­neh­mer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG berech­tigt war, gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG wei­te­re Vor­steu­er­be­trä­ge von … EUR sowie nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG die Vor­steu­er in Höhe von 5.700 EUR aus der Vor­aus­zah­lung für das Block­heiz­kraft­werk abzu­zie­hen. Es hat im Ergeb­nis eben­so zu Recht erkannt, dass eine Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs aus der Vor­aus­zah­lung für den Erwerb des Block­heiz­kraft­werks nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG jeden­falls im Streit­jahr nicht in Betracht kommt. Im Übri­gen schul­det der Bestel­ler ‑was das Finanz­ge­richt eben­so zutref­fend erkannt hat- Umsatz­steu­er in Höhe von 684 EUR nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG.

Der Bestel­ler ist als Unter­neh­mer anzu­se­hen und damit grund­sätz­lich gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 UStG zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt.

Unter­neh­mer ist, wer eine gewerb­li­che oder beruf­li­che Tätig­keit selb­stän­dig aus­übt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG). Gewerb­lich oder beruf­lich ist jede nach­hal­ti­ge Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzie­len, fehlt (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG).

Unter­neh­mer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist bereits, wer die durch objek­ti­ve Anhalts­punk­te beleg­te Absicht hat, eine unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit aus­zu­üben, und ers­te Inves­ti­ti­ons­aus­ga­ben für die­sen Zweck tätigt 3.

Auch die Anzah­lung auf einen Kauf­preis stellt eine sol­che Inves­ti­ti­on dar 4.

Der Betrieb eines Block­heiz­kraft­werks führt zu einer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit, wenn sie auf die nach­hal­ti­ge Erzie­lung von Ein­nah­men durch regel­mä­ßi­ge Ein­spei­sung von Strom in das all­ge­mei­ne Strom­netz abzielt 5. Glei­ches gilt für die nach­hal­ti­ge Ver­mie­tung (Ver­pach­tung) eines kör­per­li­chen Gegen­stands 6.

Danach ist der Bestel­ler als Unter­neh­mer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG anzu­se­hen. Er hat­te zum Zeit­punkt der Zah­lung an A die durch objek­ti­ve Anhalts­punk­te beleg­te Absicht, eine unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit auf­zu­neh­men 7.

Dies gilt sowohl für sei­ne ursprüng­li­che Absicht, das Block­heiz­kraft­werk im Rah­men des sog. Ver­wal­tungs­ver­trags­mo­dells selbst zu betrei­ben und dabei Strom gegen Ent­gelt zu lie­fern, als auch für die nach­fol­gend geän­der­te Absicht, das Block­heiz­kraft­werk im Rah­men des sog. Ver­pach­tungs­mo­dells zu ver­pach­ten. Bei­des soll­te zu einer nach­hal­ti­gen und selb­stän­dig aus­ge­führ­ten Tätig­keit zur Ein­nah­me­er­zie­lung füh­ren 8.

Im Hin­blick hier­auf war der Bestel­ler bereits auf­grund der ers­ten Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen für die­se Tätig­kei­ten als Steu­er­pflich­ti­ger anzu­se­hen. Davon ist auch der V. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs in sei­nen Par­al­lel­ver­fah­ren betref­fen­den Ent­schei­dun­gen aus­ge­gan­gen 9.

Das Finanz­ge­richt ist der vom Finanz­amt noch im finanz­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren ver­tre­te­nen Ansicht, dass es sich vor­lie­gend um eine "Kapi­tal­an­la­ge" gehan­delt habe und der Bestel­ler des­halb nicht Unter­neh­mer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG gewor­den sei, zu Recht nicht gefolgt.

Von einer rei­nen Finan­zie­rungs­leis­tung ohne nach­hal­ti­ge Tätig­keit zur Erzie­lung von Ein­nah­men könn­te nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Bestel­ler nach den zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen die Ver­fü­gungs­macht über das künf­tig noch zu lie­fern­de Block­heiz­kraft­werk für den Fall, dass es tech­nisch mög­lich gewe­sen wäre, Block­heiz­kraft­wer­ke mit den zuge­si­cher­ten Eigen­schaf­ten her­zu­stel­len, und A die Absicht gehabt hät­te, eine sol­cher­art geschul­de­te Anla­ge zu lie­fern, zu kei­nem Zeit­punkt hät­te erhal­ten sol­len 10.

Davon ist nach den vor­lie­gen­den für die umsatz­steu­er­recht­li­che Beur­tei­lung maß­ge­ben­den zivil­recht­li­chen Leis­tungs­be­zie­hun­gen, wie sie sich aus den vom Finanz­ge­richt in Bezug genom­me­nen Ver­trä­gen erge­ben, im Streit­fall nicht aus­zu­ge­hen.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BFH ergibt sich regel­mä­ßig aus den abge­schlos­se­nen zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, wer bei einem Umsatz als Leis­ten­der bzw. als Leis­tungs­emp­fän­ger anzu­se­hen ist 11. Dem ent­spricht die Recht­spre­chung des EuGH 12.

Im Streit­fall hät­te aus­weis­lich der Auf­trags­be­stä­ti­gung vom 06.08.2010 A als Lie­fe­rer dem Bestel­ler als Leis­tungs­emp­fän­ger die Ver­fü­gungs­macht an dem Block­heiz­kraft­werk ver­schafft, unab­hän­gig davon, dass die­ser zum Zeit­punkt der Lie­fe­rung die Anla­ge phy­sisch nicht ent­ge­gen­ge­nom­men hät­te. Der nach den zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen beab­sich­tig­ten Ver­schaf­fung der Ver­fü­gungs­macht steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Bestel­ler sowohl nach dem sog. Ver­wal­tungs­ver­trags- als auch nach dem sog. Ver­pach­tungs­mo­dell weder mit Buch­hal­tung und Abrech­nung noch Betrieb und War­tung oder Stell­platz­an­mie­tung unmit­tel­bar befasst gewe­sen wäre.

Eine von den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen abwei­chen­de Bestim­mung des Leis­ten­den kommt ledig­lich bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de in Betracht 13. Der EuGH hat hier­zu ent­schie­den, dass sich her­aus­stel­len kann, "dass eini­ge Ver­trags­be­stim­mun­gen gele­gent­lich die wirt­schaft­li­che und geschäft­li­che Rea­li­tät der Trans­ak­tio­nen nicht voll­stän­dig wider­spie­geln", was ins­be­son­de­re der Fall sein kann, wenn die betref­fen­den Ver­trags­be­stim­mun­gen eine miss­bräuch­li­che Gestal­tung dar­stel­len 14. Davon kann aus­ge­gan­gen wer­den, wenn zum einen die frag­li­chen Umsät­ze trotz for­ma­ler Anwen­dung der Vor­aus­set­zun­gen der ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts und des zu ihrer Umset­zung ergan­ge­nen natio­na­len Rechts zur Erlan­gung eines Steu­er­vor­teils füh­ren, des­sen Gewäh­rung dem mit die­sen Bestim­mun­gen ver­folg­ten Ziel zuwi­der­lie­fe, und zum ande­ren auf­grund einer Rei­he objek­ti­ver Anhalts­punk­te ersicht­lich ist, dass mit den frag­li­chen Umsät­zen im Wesent­li­chen ein Steu­er­vor­teil bezweckt wird 15.

Im Streit­fall kann nicht von einer miss­bräuch­li­chen Gestal­tung aus­ge­gan­gen wer­den, die es recht­fer­ti­gen wür­de, die vor­lie­gen­den zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen i.S. einer rei­nen Kapi­tal­über­las­sung des Bestel­lers zu wür­di­gen. Denn die zivil­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen las­sen ‑auch wenn sie Teil eines betrü­ge­ri­schen Schnee­ball­sys­tems waren- eine im vor­ge­nann­ten Sin­ne rein künst­li­che, jeder wirt­schaft­li­chen Rea­li­tät bare Gestal­tung, die allein zu dem Zweck erfolg­te, einen Steu­er­vor­teil zu erlan­gen, nicht erken­nen.

Der Bestel­ler ist danach als vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tig­ter Unter­neh­mer i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG unter den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 und 2 UStG, die vor­lie­gend nicht im Streit ste­hen, berech­tigt, Vor­steu­ern in Höhe von … EUR zum Abzug zu brin­gen.

Dem Bestel­ler steht auch der strei­ti­ge Vor­steu­er­ab­zug in Höhe von 5.700 EUR aus der Rech­nung der A vom 28.08.2010 zu.

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann ein Unter­neh­mer die gesetz­lich geschul­de­te Umsatz­steu­er für Lie­fe­run­gen und sons­ti­ge Leis­tun­gen, die von einem ande­ren Unter­neh­mer für sein Unter­neh­men aus­ge­führt wor­den sind, als Vor­steu­er abzie­hen. Die Aus­übung des Vor­steu­er­ab­zugs setzt vor­aus, dass der Unter­neh­mer eine nach den §§ 14, 14a UStG aus­ge­stell­te Rech­nung besitzt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG). Soweit der geson­dert aus­ge­wie­se­ne Steu­er­be­trag auf eine Zah­lung vor Aus­füh­rung die­ser Umsät­ze ent­fällt, ist er bereits abzieh­bar, wenn die Rech­nung vor­liegt und die Zah­lung geleis­tet wor­den ist (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG). Für eine Rech­nung über ein vor Aus­füh­rung der Leis­tung ver­ein­nahm­tes Ent­gelt gel­ten die Vor­schrif­ten für Rech­nun­gen ent­spre­chend (§ 14 Abs. 5 Satz 1 UStG).

Die Rege­lung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG beruht auf Art. 167 und Art. 168 Buchst. a i.V.m. Art. 65 MwSt­Sys­tRL. Gemäß Art. 167 MwSt­Sys­tRL ent­steht das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug, wenn der Anspruch auf die abzieh­ba­re Steu­er ent­steht. Wer­den Anzah­lun­gen geleis­tet, bevor die Lie­fe­rung von Gegen­stän­den bewirkt oder die Dienst­leis­tung erbracht ist, ist das gemäß Art. 65 MwSt­Sys­tRL zum Zeit­punkt der Ver­ein­nah­mung des Ent­gelts der Fall 16.

Die Vor­aus­set­zun­gen nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG für einen Vor­steu­er­ab­zug des geson­dert aus­ge­wie­se­nen Steu­er­be­trags auf eine Zah­lung vor Aus­füh­rung der Umsät­ze sind erfüllt.

Der Bestel­ler hat ‑wie das Finanz­ge­richt unwi­der­spro­chen fest­ge­stellt hat- die mit Vor­kas­se vom 06.08.2010 ange­for­der­te Zah­lung für das bestell­te Block­heiz­kraft­werk in Höhe von 30.000 EUR zzgl.05.700 EUR Umsatz­steu­er, ins­ge­samt 35.700 EUR, durch Über­wei­sung vom 27.08.2010 geleis­tet.

Dar­über hin­aus liegt dem Bestel­ler ‑wie das Finanz­ge­richt gleich­falls fest­ge­stellt hat- unter dem Datum vom 28.08.2010 eine Rech­nung über die (künf­ti­ge) Lie­fe­rung eines Block­heiz­kraft­werks i.S. von § 14 Abs. 5 Satz 1 UStG vor, die den Anfor­de­run­gen an die Rech­nungs­an­ga­ben nach § 14 Abs. 4 UStG genügt.

Zusätz­li­che Vor­aus­set­zung für den Vor­steu­er­ab­zug aus einer Anzah­lung ‑nichts ande­res gilt für eine Vor­aus­zah­lung wie im Streit­fall- ist jedoch, dass der Ein­tritt des Steu­er­tat­be­stands zum Zeit­punkt der Anzah­lung nicht "unsi­cher" ist 17.

Dies fin­det sei­nen Grund dar­in, dass der Vor­steu­er­ab­zug grund­sätz­lich erst dann ent­steht, wenn auch der Anspruch auf die abzieh­ba­re Vor­steu­er ent­steht 18. Für den Fall, dass Anzah­lun­gen geleis­tet wer­den, bevor ‑wie hier- die Lie­fe­rung von Gegen­stän­den bewirkt oder die Dienst­leis­tung erbracht ist, sodass der Steu­er­an­spruch nach Art. 65 MwSt­Sys­tRL (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Satz 4 UStG) zum Zeit­punkt der Ver­ein­nah­mung ent­spre­chend dem ver­ein­nahm­ten Betrag ent­steht, müs­sen alle maß­geb­li­chen Ele­men­te des Steu­er­tat­be­stands, d.h. der künf­ti­gen Lie­fe­rung oder der künf­ti­gen Dienst­leis­tung, bereits bekannt und somit die Gegen­stän­de oder die Dienst­leis­tun­gen zum Zeit­punkt der Anzah­lung genau bestimmt sein 19.

Zur Fra­ge der Sicher­heit der Bewir­kung der Lie­fe­rung in Fäl­len der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung ist nach der EuGH-Recht­spre­chung auf den Zeit­punkt der Leis­tung die­ser Anzah­lung abzu­stel­len 20.

Das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug hin­sicht­lich der Leis­tung einer Anzah­lung darf dem poten­zi­el­len Erwer­ber der betref­fen­den Gegen­stän­de mit­hin nicht ver­sagt wer­den, wenn die­se Anzah­lung geleis­tet und ver­ein­nahmt wur­de und zum Zeit­punkt die­ser Leis­tung alle maß­geb­li­chen Ele­men­te der zukünf­ti­gen Lie­fe­rung als dem Erwer­ber bekannt ange­se­hen wer­den konn­ten und die Lie­fe­rung die­ser Gegen­stän­de daher sicher erschien 21. Für Fäl­le der ‑wie hier- Vor­aus­zah­lung gilt nichts ande­res.

Danach erschien die frag­li­che künf­ti­ge Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks im Streit­fall zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt als sicher.

Das Block­heiz­kraft­werk, das gelie­fert wer­den soll­te, war zu dem Zeit­punkt, zu dem der Bestel­ler sei­ne Vor­aus­zah­lung am 27.08.2010 leis­te­te, klar bezeich­net; ins­be­son­de­re waren die Merk­ma­le und der Preis klar bestimmt. Alle maß­geb­li­chen Ele­men­te der künf­ti­gen Lie­fe­rung des betref­fen­den Block­heiz­kraft­werks ‑wie z.B. Kauf­ge­gen­stand, Kauf­preis, Lie­fer­zeit­punkt und der noch zu bestim­men­de Stell­platz als Ort der Lie­fe­rung- waren fest­ge­legt.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, es sei denklo­gisch nicht mög­lich, dass anhand einer Leis­tungs­be­schrei­bung für ein auf dem Markt nicht exis­tie­ren­des Block­heiz­kraft­werk ein Gegen­stand hin­rei­chend bestimmt wer­den kön­ne. Denn für die Beur­tei­lung, ob die für die Ent­ste­hung des Mehr­wert­steu­er­an­spruchs hin­sicht­lich der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung und das damit ein­her­ge­hen­de Recht auf Vor­steu­er­ab­zug erfor­der­li­che Sicher­heit der Bewir­kung der Lie­fe­rung oder Erbrin­gung der Dienst­leis­tung vor­liegt, kommt es nicht dar­auf an, ob der nach Merk­ma­len und Preis klar bezeich­ne­te Gegen­stand zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Leis­tung die­ser (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung bereits exis­tent oder auf dem Markt ver­füg­bar ist. Eine dahin­ge­hen­de Ein­schrän­kung ist weder den natio­na­len umsatz­steu­er­recht­li­chen Vor­schrif­ten noch den Bestim­mun­gen des Uni­ons­rechts zu ent­neh­men.

Dar­auf, dass im Streit­fall von Anfang an fest­stand, dass A weder im Fall des Bestel­lers noch in den ande­ren zahl­rei­chen Fäl­len Block­heiz­kraft­wer­ke lie­fern wür­de, kommt es nach dem EuGH, Urteil Kollroß 22 nicht an. Der Vor­steu­er­ab­zug aus einer (Vor­aus- bzw.) Anzah­lungs­rech­nung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG hängt ‑anders als es der Bun­des­fi­nanz­hof noch im Vor­la­ge­be­schluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72 ver­tre­ten hat- nicht davon ab, ob der Zah­lungs­emp­fän­ger (hier: A) im Zah­lungs­zeit­punkt die Leis­tung objek­tiv erbrin­gen kann und ob er das will. Es reicht viel­mehr aus, wenn anhand objek­ti­ver Umstän­de nicht erwie­sen ist, dass der (Vor­aus- bzw.) Anzah­len­de zum Zeit­punkt der Leis­tung der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung wuss­te oder ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung der Lie­fe­rung oder Erbrin­gung der Dienst­leis­tung unge­wiss ist 23.

Anhalts­punk­te dafür, dass dem Bestel­ler die zur Ver­ur­tei­lung wegen ban­den- und gewerbs­mä­ßi­gen Betrugs füh­ren­den Hand­lun­gen, die von für A han­deln­den Per­so­nen began­gen wur­den und auf­grund derer die Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks aus­blieb, bereits zum Zeit­punkt der Leis­tung der Vor­aus­zah­lung bekannt waren, sind weder vor­ge­tra­gen noch nach Akten­la­ge ersicht­lich.

Auf die nach­fol­gen­de Kennt­nis des Bestel­lers, dass A zu kei­nem Zeit­punkt in der Lage gewe­sen war, den Kauf­ver­trag zu erfül­len und das geschul­de­te Block­heiz­kraft­werk zu lie­fern, kommt es nicht an. Denn sind die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­ste­hung der Mehr­wert­steu­er­schuld zum Zeit­punkt der Ver­ein­nah­mung einer (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung erfüllt und ent­steht daher ‑wie im Streit­fall- das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug, darf der Steu­er­pflich­ti­ge, der die (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung geleis­tet hat, die­ses Recht zu die­sem Zeit­punkt aus­üben, ohne dass wei­te­re, spä­ter bekannt gewor­de­ne Tat­sa­chen zu berück­sich­ti­gen wären, durch die die Bewir­kung der betref­fen­den Lie­fe­rung oder die Erbrin­gung der betref­fen­den Leis­tung unsi­cher wür­de 24.

Dem Bestel­ler ist der Vor­steu­er­ab­zug auch nicht zu ver­sa­gen, weil er hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung die­ser Lie­fe­rung unsi­cher war.

Das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug darf dem Erwer­ber in Fäl­len der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung zwar ver­sagt wer­den, wenn anhand objek­ti­ver Umstän­de erwie­sen ist, dass er zum Zeit­punkt der Leis­tung der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung wuss­te oder ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung die­ser Lie­fe­rung unsi­cher war 25.

Aller­dings steht nicht anhand objek­ti­ver Umstän­de fest, dass der Bestel­ler zum Zeit­punkt der Vor­aus­zah­lung ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung der Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks unsi­cher war.

Zwar hät­te sich dem Bestel­ler zum Zeit­punkt der Vor­aus­zah­lung am 27.08.2010 auf­drän­gen müs­sen, dass die in Aus­sicht gestell­te Ren­ta­bi­li­tät des Block­heiz­kraft­werks unrea­lis­tisch ist. Er hät­te daher ‑wenn er sich vor Leis­tung der Vor­aus­zah­lung in ein­schlä­gi­gen Inter­net­fo­ren kun­dig gemacht hät­te- aber "nur" ver­nünf­ti­ger­wei­se wis­sen müs­sen, dass das zu lie­fern­de Block­heiz­kraft­werk die ver­spro­che­ne Effi­zi­enz nicht wird errei­chen und er mit­hin die erwar­te­te Ren­di­te nicht wird erzie­len kön­nen, nicht jedoch, dass die Lie­fe­rung des Gegen­stands nicht bewirkt wer­den wür­de.

Zudem kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Steu­er­pflich­ti­ge ‑wie hier der Bestel­ler- als Ver­trags­part­ner die Absicht hat, die mit der Bewir­kung der Lie­fe­rung oder der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung ver­bun­de­nen finan­zi­el­len Fol­gen auf sich zu neh­men, wenn er weiß oder ver­nünf­ti­ger­wei­se wis­sen müss­te, dass die­se Bewir­kung der Lie­fe­rung oder Erbrin­gung der Dienst­leis­tung unge­wiss ist 26.

Im Übri­gen ergibt sich aus dem "Pacht­ver­trag" und sei­ner feh­len­den tat­säch­li­chen Durch­füh­rung nichts dafür, dass der Bestel­ler ver­nünf­ti­ger­wei­se hät­te wis­sen müs­sen, dass die Bewir­kung der Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks unsi­cher war. Es han­delt sich im Ver­hält­nis zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Leis­tung der Vor­aus­zah­lung für das Block­heiz­kraft­werk um nach­fol­gen­de bzw. künf­ti­ge Sach­um­stän­de.

Schließ­lich ist das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug im Streit­fall nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die in Rede ste­hen­de Umsatz­steu­er nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG (Art.203 MwSt­Sys­tRL) als von A unbe­rech­tigt aus­ge­wie­se­ner Steu­er­be­trag und damit nicht "gesetz­lich", wie in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG für einen Vor­steu­er­ab­zug gefor­dert, geschul­det wür­de.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung von EuGH und BFH erstreckt sich das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug zwar nicht auf eine Steu­er, die aus­schließ­lich des­halb geschul­det wird, weil sie in einer Rech­nung aus­ge­wie­sen ist; viel­mehr muss die aus­ge­wie­se­ne Steu­er auf­grund der tat­säch­lich erbrach­ten Lie­fe­rung oder sons­ti­gen Leis­tung geschul­det wer­den 27.

Die in einer Rech­nung über ein plan­mä­ßig nicht gelie­fer­tes Block­heiz­kraft­werk geson­dert aus­ge­wie­se­ne Umsatz­steu­er ist kein geson­der­ter Steu­er­aus­weis i.S. von § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG 28. Denn ist ‑wie hier- eine Unsi­cher­heit über die aus­ste­hen­de Leis­tungs­er­brin­gung zu ver­nei­nen, liegt ein erfüll­ter Steu­er­ent­ste­hungs­tat­be­stand nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a Satz 4 UStG (Art. 65 MwSt­Sys­tRL) vor, der gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG (Art. 167 MwSt­Sys­tRL) zum Vor­steu­er­ab­zug berech­tigt. In die­sem Fall ist die zum Vor­steu­er­ab­zug berech­ti­gen­de Steu­er beim ver­meint­lich Leis­ten­den, der die Vor­aus­zah­lung ver­ein­nahmt hat, ent­stan­den 29. Auf die Fra­ge einer Steu­er­schuld nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG (Art.203 MwSt­Sys­tRL) kommt es danach nicht an 30.

Aus dem EuGH-Urteil SGI 31 folgt nichts ande­res.

Soweit der Uni­ons­ge­richts­hof dort noch zu Art. 17 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern ‑nun­mehr Art. 167 f. MwSt­Sys­tRL- ent­schie­den hat, dass die Ver­wal­tung, die einem steu­er­pflich­ti­gen Rech­nungs­emp­fän­ger das Recht auf Abzug der auf der Rech­nung aus­ge­wie­se­nen Mehr­wert­steu­er ver­sagt, nur nach­wei­sen muss, dass die der Rech­nung ent­spre­chen­den Umsät­ze tat­säch­lich nicht bewirkt wur­den, betrifft dies einen ande­ren Fall. In Fäl­len der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung ent­steht der Steu­er­an­spruch abwei­chend von Art. 63 MwSt­Sys­tRL nicht zu dem Zeit­punkt, zu dem die Lie­fe­rung von Gegen­stän­den bewirkt oder die Dienst­leis­tung erbracht wird, son­dern gemäß Art. 65 MwSt­Sys­tRL zum Zeit­punkt der Ver­ein­nah­mung ent­spre­chend dem ver­ein­nahm­ten Betrag 32. Dass (Vor­aus- bzw.) Anzah­lun­gen, wenn sie vor Bewir­kung der Lie­fe­rung oder Erbrin­gung der Dienst­leis­tung ver­ein­nahmt wer­den, die Steu­er­schuld ent­ste­hen las­sen, liegt dar­an, dass die Ver­trags­part­ner hier­mit (aus objek­ti­vier­ter Sicht) ihre Absicht kund­tun, im Vor­aus alle mit der Bewir­kung der Lie­fe­rung oder der Erbrin­gung der Dienst­leis­tung ver­bun­de­nen finan­zi­el­len Fol­gen auf sich zu neh­men 33. Ent­steht der Steu­er­an­spruch in (Vor­aus- bzw.) Anzah­lungs­fäl­len mit­hin unab­hän­gig von der Bewir­kung der Lie­fe­rung von Gegen­stän­den oder der Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen, ent­steht gemäß Art. 167 MwSt­Sys­tRL zugleich das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug, ohne dass die Lie­fe­rung bewirkt oder die Dienst­leis­tung erbracht wur­de.

Eine Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs aus der Vor­aus­zah­lung für das Block­heiz­kraft­werk nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG kommt im Streit­jahr nicht in Betracht.

Hat sich die Bemes­sungs­grund­la­ge für einen steu­er­pflich­ti­gen Umsatz i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG geän­dert, hat der Unter­neh­mer, der die­sen Umsatz aus­ge­führt hat, den dafür geschul­de­ten Steu­er­be­trag zu berich­ti­gen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 UStG). Eben­falls ist der Vor­steu­er­ab­zug bei dem Unter­neh­mer, an den die­ser Umsatz aus­ge­führt wur­de, zu berich­ti­gen (§ 17 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die Berich­ti­gun­gen nach den Sät­zen 1 und 2 sind für den Besteue­rungs­zeit­raum vor­zu­neh­men, in dem die Ände­rung der Bemes­sungs­grund­la­ge ein­ge­tre­ten ist (§ 17 Abs. 1 Satz 7 UStG). Dies gilt nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG sinn­ge­mäß, wenn für eine ver­ein­bar­te Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung ein Ent­gelt ent­rich­tet, die Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung jedoch nicht aus­ge­führt wor­den ist.

Dies steht im Ein­klang mit dem Uni­ons­recht. Der ursprüng­li­che Vor­steu­er­ab­zug wird berich­tigt, wenn der Vor­steu­er­ab­zug höher oder nied­ri­ger ist als der, zu des­sen Vor­nah­me der Steu­er­pflich­ti­ge berech­tigt war (Art. 184 MwSt­Sys­tRL). Die Berich­ti­gung erfolgt ins­be­son­de­re dann, wenn sich die Fak­to­ren, die bei der Bestim­mung des Vor­steu­er­ab­zugs­be­trags berück­sich­tigt wer­den, nach Abga­be der Mehr­wert­steu­er­erklä­rung geän­dert haben, zum Bei­spiel bei rück­gän­gig gemach­ten Käu­fen oder erlang­ten Rabat­ten (Art. 185 Abs. 1 MwSt­Sys­tRL).

Das Finanz­ge­richt ist zwar davon aus­ge­gan­gen, eine Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG kom­me erst für den Besteue­rungs­zeit­raum 2011 in Betracht, weil ‑aus sub­jek­ti­ver Sicht des Bestel­lers- frü­hes­tens dann fest­ge­stan­den habe, dass kei­ne Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks mehr erfol­gen wer­de. Die sub­jek­ti­ve Sicht des Bestel­lers ist inso­weit jedoch nicht maß­geb­lich.

In einem Fall, in dem fest­steht, dass die Lie­fe­rung der Gegen­stän­de, für die der Erwer­ber eine (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung geleis­tet hat, nicht bewirkt wer­den wird, ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich die Fak­to­ren, die bei der Bestim­mung des Vor­steu­er­ab­zugs­be­trags berück­sich­tigt wer­den, i.S. von Art. 185 Abs. 1 MwSt­Sys­tRL nach Abga­be der Mehr­wert­steu­er­erklä­rung geän­dert haben. In einem sol­chen Fall kann die Steu­er­ver­wal­tung ver­lan­gen, dass der Steu­er­pflich­ti­ge die abge­zo­ge­ne Mehr­wert­steu­er berich­tigt 34.

Danach kommt es für die Fra­ge der Berich­ti­gung nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG nicht auf die sub­jek­ti­ve Sicht des (Vor­aus- bzw.) Anzah­len­den an. Maß­geb­lich ist, ob fest­steht, dass die Lie­fe­rung von Gegen­stän­den, für die der Erwer­ber eine (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung geleis­tet hat, nicht bewirkt wer­den wird. Dies ist objek­tiv zu ver­ste­hen. Das Finanz­ge­richt, das dar­auf abstellt, dass der Bestel­ler vor dem Zwi­schen­be­richt sei­ner Rechts­an­wäl­te vom 05.08.2011 nicht davon aus­ge­hen muss­te, kei­ne Lie­fe­rung mehr zu erhal­ten, ist von ande­ren Grund­sät­zen aus­ge­gan­gen.

Im Streit­fall stand spä­tes­tens im Dezem­ber 2010 objek­tiv fest, dass die Lie­fe­rung des Block­heiz­kraft­werks, für das der Bestel­ler eine Vor­aus­zah­lung geleis­tet hat, nicht bewirkt wer­den wird. Da in einem sol­chen Fall davon aus­zu­ge­hen ist, dass sich die Fak­to­ren, die bei der Bestim­mung des Vor­steu­er­ab­zugs­be­trags berück­sich­tigt wer­den, nach Abga­be der Mehr­wert­steu­er­erklä­rung ‑für den hier in Rede ste­hen­den Vor­steu­er­ab­zug die Umsatz­steu­er­vor­anmel­dung für August 2010, die der Bestel­ler am 25.10.2010 abge­ge­ben hat- geän­dert haben 34, ist die maß­geb­li­che Ände­rung der Bemes­sungs­grund­la­ge noch im Streit­jahr (2010) ein­ge­tre­ten. Danach könn­te der in Rede ste­hen­de Vor­steu­er­ab­zug grund­sätz­lich in die­sem Jahr nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG berich­tigt wer­den.

Die Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG schei­tert jedoch an der jeden­falls im Streit­jahr unstrei­tig aus­ge­blie­be­nen Rück­zah­lung der vom Bestel­ler geleis­te­ten (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung.

Das Finanz­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG vor­lie­gend die Recht­spre­chung des V. Senats des Bun­des­fi­nanz­hofs 35 ent­ge­gen­steht, wonach die Steu­er- wie auch die Vor­steu­er­be­rich­ti­gung aus (Vor­aus- bzw.) Anzah­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung des Uni­ons­rechts richt­li­ni­en­kon­form dahin­ge­hend ein­schrän­kend aus­zu­le­gen ist, dass die Berich­ti­gung in bei­den Fäl­len eine Rück­zah­lung der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung vor­aus­setzt 36. Die­ser Recht­spre­chung schließt sich der Bun­des­fi­nanz­hof an.

Dem steht das Uni­ons­recht nicht ent­ge­gen. Denn die Art. 185 und 186 MwSt­Sys­tRL sind dahin aus­zu­le­gen, dass sie ‑was der Bun­des­fi­nanz­hof in Bezug auf die Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG bis­her noch für frag­lich hielt 37- jeden­falls unter Umstän­den wie denen des Streit­falls natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten nicht ent­ge­gen­ste­hen, nach denen die Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs hin­sicht­lich einer für die Lie­fe­rung eines Gegen­stands geleis­te­ten (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung vor­aus­setzt, dass die­se vom Lie­fe­rer zurück­ge­zahlt wird, wenn die Lie­fe­rung letzt­lich nicht bewirkt wird 38.

Dar­über hin­aus ist die Ver­pflich­tung des Bestel­lers, den in Rede ste­hen­den Vor­steu­er­ab­zug im Streit­jahr i.S. von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UStG zu berich­ti­gen, offen­kun­dig unan­ge­mes­sen.

Der EuGH hat dazu im u.a. den Streit­fall betref­fen­den EuGH-Urteil Kollroß 22 aus­ge­führt, dass der Umstand, dass die von dem Lie­fe­rer geschul­de­te Mehr­wert­steu­er selbst nicht berich­tigt wer­den wird, grund­sätz­lich nichts am Recht der Steu­er­ver­wal­tung ände­re, die Rück­erstat­tung der Mehr­wert­steu­er zu ver­lan­gen, die von dem Erwer­ber von Gegen­stän­den auf­grund der für die­se Lie­fe­rung geleis­te­ten Anzah­lung in Abzug gebracht wor­den sei. Bei einer Berich­ti­gung des Vor­steu­er­ab­zugs in einem Fall, in dem die (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung nicht zurück­ge­zahlt wor­den sei, wer­de der Grund­satz der steu­er­li­chen Neu­tra­li­tät aber dadurch gewahrt, dass der Erwer­ber die von den Mit­glied­staa­ten vor­zu­se­hen­de Mög­lich­keit habe, die für die letzt­lich nicht erfolg­te Lie­fe­rung der Gegen­stän­de geleis­te­te (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung von sei­nem Lie­fe­rer zurück­zu­er­hal­ten.

Ist es für die Erwer­ber ‑wie unter den Umstän­den des Streit­falls- ange­sichts der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Lie­fe­rer unver­hält­nis­mä­ßig schwie­rig oder sogar unmög­lich, die Rück­zah­lung der von ihnen für die Lie­fe­rung der bestell­ten Gegen­stän­de gut­gläu­big geleis­te­ten (Vor­aus- bzw.) Anzah­lung zu erwir­ken, gilt dies jedoch nicht.

Zu Fäl­len, in denen man­gels eines steu­er­pflich­ti­gen Umsat­zes unbe­rech­tigt Mehr­wert­steu­er in Rech­nung gestellt wur­de, hat der EuGH ent­schie­den, dass die Grund­sät­ze der Neu­tra­li­tät und der Effek­ti­vi­tät zwar grund­sätz­lich natio­na­len Rechts­vor­schrif­ten nicht ent­ge­gen­ste­hen, nach denen nur der Lie­fe­rer einen Anspruch auf Erstat­tung von zu Unrecht als Mehr­wert­steu­er gezahl­ten Beträ­gen gegen die zustän­di­gen Steu­er­be­hör­den hat und der Erwer­ber von Gegen­stän­den eine Kla­ge gegen die­sen Lie­fe­rer erhe­ben muss, um sei­ner­seits von die­sem eine Erstat­tung zu erlan­gen. Wird jedoch eine sol­che Kla­ge unmög­lich oder über­mä­ßig erschwert, ins­be­son­de­re im Fall der Zah­lungs­un­fä­hig­keit des Lie­fe­rers, kön­nen die genann­ten Grund­sät­ze gebie­ten, dass der Erwer­ber sei­nen Antrag auf Erstat­tung unmit­tel­bar an die Steu­er­be­hör­den rich­ten kann 39.

Wären die Erwer­ber ‑wie hier der Bestel­ler- gezwun­gen, die hin­sicht­lich der auf die von ihnen geleis­te­ten (Vor­aus- bzw.) Anzah­lun­gen gezahl­te Mehr­wert­steu­er vor­ge­nom­me­nen Abzü­ge zu berich­ti­gen, und erhiel­ten sie kei­ne Erstat­tung von den Lie­fe­rern, hät­ten sie nach den vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen, die der EuGH auf die Umstän­de wie denen des Streit­falls über­trägt, gegen die Steu­er­be­hör­den eine For­de­rung in Höhe des glei­chen Betrags, den die­se im Rah­men die­ser Berich­ti­gung erlangt haben 40.

Danach ist es offen­kun­dig unan­ge­mes­sen, den Bestel­ler als Erwer­ber zu ver­pflich­ten, die Vor­steu­er­ab­zü­ge zu berich­ti­gen und anschlie­ßend von den Steu­er­be­hör­den die Erstat­tung der auf die frag­li­chen Anzah­lun­gen ent­rich­te­ten Mehr­wert­steu­er ein­zu­kla­gen 41.

Ein Ver­stoß gegen das Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lungs­ge­bot des Insol­venz­rechts liegt hier­in ‑anders als von einer Behör­de in einem beim Bun­des­fi­nanz­hof anhän­gi­gen Par­al­lel­ver­fah­ren mit Bezug auf das BFH-Urteil vom 30.06.2015 42 ver­tre­ten- nicht. Denn die von den (ver­meint­li­chen) Lie­fe­rern ‑wie hier von A- für die Ver­ein­nah­mung der (Vor­aus- bzw.) Anzah­lun­gen an den Fis­kus zu ent­rich­ten­de Mehr­wert­steu­er wird, soweit die­se (Vor­aus- bzw.) Anzah­lun­gen ange­sichts ihrer Insol­venz nicht zurück­ge­zahlt wer­den, nicht gemäß Art. 65, 90 und 123 MwSt­Sys­tRL zu berich­ti­gen sein 43. Dar­aus folgt eben­so, dass dem Fis­kus unter Umstän­den wie denen des Streit­falls dadurch, dass die Erwer­ber ihr Vor­steu­er­ab­zugs­recht aus die­sen Anzah­lun­gen aus­üben, kein Steu­er­aus­fall­ri­si­ko ent­steht und die Gläu­bi­ger an der an den Fis­kus abge­führ­ten Steu­er ohne­hin nicht par­ti­zi­pie­ren kön­nen.

Im Übri­gen schul­det der Bestel­ler ‑was jeden­falls im Ergeb­nis zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig ist- Umsatz­steu­er in Höhe von ins­ge­samt 684 EUR. Soweit er von A am 6.10.2010, 5.11.2010 und 25.11.2010 Zah­lun­gen in Höhe von jeweils 1.200 EUR zzgl. 228 EUR Umsatz­steu­er für die tat­säch­lich nicht aus­ge­führ­te Ver­pach­tung des nicht gelie­fer­ten Block­heiz­kraft­werks erhielt, hat der Bestel­ler Umsatz­steu­er in ent­spre­chen­der Höhe in sei­nen Umsatz­steu­er­vor­anmel­dun­gen für die Mona­te Okto­ber bis Dezem­ber 2010 erklärt. Er schul­det die­se Steu­er nach § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG, da die­ser Steu­er­be­trag im "Pacht­ver­trag" geson­dert aus­ge­wie­sen ist, die sons­ti­ge Leis­tung in Gestalt der Ver­pach­tung jedoch nicht aus­ge­führt wur­de.

Ent­spre­chen­de Ent­schei­dun­gen ergin­gen auch in zwei Par­al­lel­ver­fah­ren 44. Zur Ein­kom­men­steu­er hat­te der Bun­des­fi­nanz­hof hin­sicht­lich des die A‑GmbH betref­fen­den Anla­ge­be­trugs mit Block­heiz­kraft­wer­ken im sog. Ver­wal­tungs­ver­trags­mo­dell bereits mit Urteil vom 07.02.2018 45 ent­schie­den, dass der Ver­lust des Kapi­tals bei den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb zu berück­sich­ti­gen sein kann.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 5. Dezem­ber 2018 – XI R 44/​14

  1. FG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 19.09.2014 – 9 K 2914/​12[]
  2. EuGH, Urteil "Kollroß" vom 31.05.2018 – C‑660/​16[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 22.02.2001 – V R 77/​96, BFHE 194, 498, BSt­Bl II 2003, 426, Leit­satz 1; vom 08.03.2001 – V R 24/​98, BFHE 194, 522, BSt­Bl II 2003, 430, Leit­satz 1; vom 27.01.2011 – V R 21/​09, BFHE 233, 77, BSt­Bl II 2011, 524, Rz 34, m.w.N.; BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 31[]
  4. vgl. dazu BFH, Urtei­le vom 17.05.2001 – V R 38/​00, BFHE 195, 437, BSt­Bl II 2003, 434, Leit­satz 1; in BFHE 233, 77, BSt­Bl II 2011, 524, Rz 34, m.w.N.; BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 32[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 12.12 2012 – XI R 3/​10, BFHE 239, 377, BSt­Bl II 2014, 809, Rz 16, m.w.N.; BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 33[]
  6. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 12.12 1996 – V R 23/​93, BFHE 182, 388, BSt­Bl II 1997, 368, unter II. 1., Rz 31; vom 02.07.2008 – XI R 60/​06, BFHE 222, 112, BSt­Bl II 2009, 167, unter II. 1., Rz 16; jeweils m.w.N.; BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 33[]
  7. vgl. BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 34[]
  8. vgl. dazu auch BFH, Beschluss in BFHE 255, 315, UR 2017, 66, Rz 25[]
  9. vgl. BFH, Urteil vom 29.01.2015 – V R 51/​13, BFH/​NV 2015, 708, Rz 17; BFH, Beschluss in BFHE 255, 315, UR 2017, 66, Rz 26[]
  10. vgl. dazu BFH, Urteil vom 09.09.2015 – XI R 21/​13, BFH/​NV 2016, 597, Rz 30 ff.[]
  11. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 24.04.2013 – XI R 7/​11, BFHE 241, 459, BSt­Bl II 2013, 648, Rz 22, m.w.N.; in BFH/​NV 2016, 597, Rz 32[]
  12. vgl. Urteil New­ey vom 20.06.2013 – C‑653/​11, EU:C:2013:409, Mehr­wert­steu­er­recht ‑MwStR- 2013, 373, Rz 43[]
  13. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 30.03.2006 – V R 9/​03, BFHE 213, 144, BSt­Bl II 2006, 933, unter II. 2.a, Rz 16, m.w.N.; in BFH/​NV 2016, 597, Rz 33[]
  14. vgl. EuGH, Urteil New­ey, EU:C:2013:409, MwStR 2013, 373, Rz 44 f.; s. fer­ner BFH, Urteil in BFH/​NV 2016, 597, Rz 33[]
  15. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 11.04.2013 – V R 28/​12, BFH/​NV 2013, 1638, Rz 28; vom 16.06.2015 – XI R 17/​13, BFHE 250, 470, Rz 36; jeweils m.w.N.; in BFH/​NV 2016, 597, Rz 34[]
  16. vgl. BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 708, Rz 12[]
  17. vgl. dazu EuGH, Urtei­le FIRIN, EU:C:2014:151, UR 2014, 705, Rz 39, m.w.N.; Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 41; fer­ner BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 708, Rz 13; BFH, Beschlüs­se in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 36, m.w.N.; in BFHE 255, 315, UR 2017, 66, Rz 31[]
  18. vgl. dazu BFH, Urteil in BFH/​NV 2015, 708, Rz 13[]
  19. vgl. dazu EuGH, Urtei­le Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 40; BUPA Hos­pi­tals und Golds­bo­rough Deve­lop­ments vom 21.02.2006 – C‑419/​02, EU:C:2006:122, UR 2006, 289, Rz 48[]
  20. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 42[]
  21. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 51[]
  22. EU:C:2018:372, UR 2018, 519[][]
  23. vgl. EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 50[]
  24. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 48[]
  25. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 48 und 51[]
  26. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 50[]
  27. vgl. z.B. EuGH, Urtei­le Geni­us Hol­ding vom 13.12 1989 – C-342/​87, EU:C:1989:635, NJW 1991, 632; Bonik vom 06.12 2012 – C‑285/​11, EU:C:2012:774, UR 2013, 195, Rz 31; Stroy trans vom 31.01.2013 – C‑642/​11, EU:C:2013:54, UR 2013, 275, Rz 42; LVK-56 vom 31.01.2013 – C‑643/​11, EU:C:2013:55, UR 2013, 346, Rz 47; FIRIN, EU:C:2014:151, UR 2014, 705, Rz 54; Kreuz­mayr vom 21.02.2018 – C‑628/​16, EU:C:2018:84, UR 2018, 282, Rz 43, m.w.N.; eben­so BFH, Urtei­le vom 02.04.1998 – V R 34/​97, BFHE 185, 536, BSt­Bl II 1998, 695; vom 24.02.1994 – V R 43/​92, BFH/​NV 1995, 358, unter II. 2.b, Rz 14; vom 10.12 2008 – XI R 57/​06, BFH/​NV 2009, 1156, unter II. 1., Rz 19; vom 16.09.2015 – XI R 47/​13, BFH/​NV 2016, 428, Rz 54[]
  28. a.A. FG Müns­ter, Urteil vom 03.04.2014 – 5 K 383/​12 U, EFG 2014, 877[]
  29. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 42 f.[]
  30. vgl. dazu BFH, Beschluss in BFHE 255, 315, UR 2017, 66, Rz 40; a.A. noch BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 57[]
  31. EuGH, Urteil SGI vom 27.06.2018 – C‑459/​17 und – C‑460/​17, EU:C:2018:501, UR 2018, 684[]
  32. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 38 f.[]
  33. vgl. dazu EuGH, Urtei­le Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 47; BUPA Hos­pi­tals und Golds­bo­rough Deve­lop­ments, EU:C:2006:122, UR 2006, 289, Rz 49[]
  34. vgl. dazu EuGH, Urtei­le FIRIN, EU:C:2014:151, UR 2014, 705, Rz 52; Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 58[][]
  35. BFH, Urtei­le vom 02.09.2010 – V R 34/​09, BFHE 231, 321, BSt­Bl II 2011, 991, Leit­satz 1 und Rz 21; vom 08.09.2011 – V R 43/​10, BFHE 235, 501, BSt­Bl II 2014, 203, Rz 27; vom 15.09.2011 – V R 36/​09, BFHE 235, 507, BSt­Bl II 2012, 365, Leit­satz und Rz 23; sowie in BFH/​NV 2015, 708, Rz 16[]
  36. vgl. dazu auch BFH, Beschlüs­se in BFHE 255, 315, UR 2017, 66, Rz 49 ff.; in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 55 und 65; zur Ände­rung der Bemes­sungs­grund­la­ge und der Vor­aus­set­zung der tat­säch­li­chen Rück­zah­lung des ver­ein­nahm­ten Ent­gelts fer­ner BFH, Urteil vom 16.05.2018 – XI R 28/​16, BFHE 261, 451, UR 2018, 678, Rz 55 ff., m.w.N.[]
  37. vgl. BFH, Beschluss in BFHE 255, 328, UR 2017, 72, Rz 65[]
  38. vgl. EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 69[]
  39. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 66, mit Bezug­nah­me auf die Recht­spre­chung des EuGH im Urteil Reemts­ma Ciga­ret­ten­fa­bri­ken vom 15.05.2007 – C‑35/​05, EU:C:2007:167, HFR 2007, 515, Rz 39, 41 und 42[]
  40. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 67[]
  41. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 68[]
  42. BFH, Urteil vom 30.06.2015 – VII R 30/​14, BFHE 250, 34, UR 2015, 802, Rz 25[]
  43. vgl. dazu EuGH, Urteil Kollroß, EU:C:2018:372, UR 2018, 519, Rz 62[]
  44. BFH – XI R 8/​14 und – XI R 10/​16[]
  45. BFH, Urteil vom 07.02.2018 – X R 10/​16[]