Die gewerb­li­chen Kon­kur­ren­ten eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins

Kommt ernst­lich in Betracht, dass ein Unter­neh­men durch die rechts­wid­ri­ge Besteue­rung der kon­kur­rie­ren­den Leis­tun­gen eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins mit einem ermä­ßig­ten Umsatz­steu­er­satz Wett­be­werbs­nach­tei­le von erheb­li­chem Gewicht erlei­det, kann es unbe­scha­det des Steu­er­ge­heim­nis­ses vom Finanz­amt Aus­kunft über den für den Kon­kur­ren­ten ange­wand­ten Steu­er­satz ver­lan­gen 1.

Die gewerb­li­chen Kon­kur­ren­ten eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins

Umsät­ze eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins wer­den einem ermä­ßig­ten Umsatz­steu­er­satz unter­wor­fen, wenn es sich um die Tätig­keit eines sog. Zweck­be­triebs han­delt. Die­ser darf zu ande­ren Betrie­ben ähn­li­cher Art nicht in grö­ße­rem Umfang in Wett­be­werb tre­ten als es zur Erfül­lung der gemein­nüt­zi­gen Zwe­cke des Ver­eins unver­meid­bar ist. Wer­den die­se Vor­aus­set­zun­gen der steu­er­li­chen Begüns­ti­gung des Ver­eins miss­ach­tet, kann dies für kon­kur­rie­ren­de Unter­neh­men zu erheb­li­chen Wett­be­werbs­nach­tei­len füh­ren. Unter Umstän­den kön­nen die­se vor dem Finanz­ge­richt gegen die unzu­tref­fen­de Besteue­rung des Ver­eins vor­ge­hen. In die­sem Zusam­men­hang hat der Bun­des­fi­nanz­hof nun ent­schie­den, dass in sol­chen Fäl­len das Finanz­amt dem kon­kur­rie­ren­den Unter­neh­men Aus­kunft dar­über ertei­len muss, ob auf die Tätig­keit des Ver­eins ein ermä­ßig­ter Umsatz­steu­er­satz ange­wen­det wor­den ist. Anhand die­ser Infor­ma­ti­on kann der Unter­neh­mer dann ent­schei­den, ob er wegen der Besteue­rung des Ver­eins eine Kon­kur­ren­ten­kla­ge erhe­ben will.

In dem jetzt vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Streit­fall führ­te ein als gemein­nüt­zig aner­kann­ter Ver­ein eben­so wie ein in der glei­chen Regi­on ansäs­si­ges Unter­neh­men Trans­por­te von Blut­kon­ser­ven und Ärz­te­teams durch. Der Ver­ein hat nach Fest­stel­lung des Unter­neh­mens in den hier­über aus­ge­stell­ten Rech­nun­gen einen ermä­ßig­ten Umsatz­steu­er­satz aus­ge­wie­sen, der mög­li­cher­wei­se auch vom Finanz­amt der Besteue­rung zugrun­de gelegt wor­den sei. Dar­über begehrt das Unter­neh­men Aus­kunft und behaup­tet, durch die unzu­tref­fen­de Besteue­rung des Ver­eins spür­ba­re Wett­be­werbs­nach­tei­le zu erlei­den. Das Finanz­amt hat die Aus­kunft mit Hin­weis auf das Steu­er­ge­heim­nis abge­lehnt, wur­de jedoch vom Finanz­ge­richt zur Aus­kunfts­er­tei­lung ver­ur­teilt.

Die vom Finanz­amt dage­gen ein­ge­leg­te Revi­si­on hat der Bun­des­fi­nanz­hof zurück­ge­wie­sen. Der Kon­kur­rent einer gemein­nüt­zi­gen Kör­per­schaft kann eine sol­che Aus­kunft ver­lan­gen; er darf im All­ge­mei­nen nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, er sol­le Rechts­schutz wegen der Besteue­rung des Ver­eins in Anspruch neh­men, obwohl ihm nicht bekannt sei, ob über­haupt sei­ne Rech­te berüh­ren­de Steu­er­ver­wal­tungs­ak­te ergan­gen sei­en. Vor­aus­set­zung des Aus­kunfts­an­spruchs ist nur, dass eine unzu­tref­fen­de Besteue­rung und eine davon aus­ge­hen­de erheb­li­che Beein­träch­ti­gung des Unter­neh­mens ernst­lich in Betracht kom­men. Erst im Rah­men einer ggf. erho­be­nen Kon­kur­ren­ten­kla­ge ist zu ent­schei­den, ob ein Rechts­schutz­an­spruch des Unter­neh­mens tat­säch­lich gege­ben ist.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat bereits vor fünf Jah­ren 2 ent­schie­den, das Finanz­amt sei ver­pflich­tet, einem Steu­er­pflich­ti­gen eine Aus­kunft über die Besteue­rung eines Kon­kur­ren­ten zu ertei­len, wenn die­se für ihn uner­läss­lich sei, wol­le er sein ver­meint­li­ches Recht auf Schutz vor einer unzu­tref­fen­den Besteue­rung der Umsät­ze des Kon­kur­ren­ten unter zumut­ba­ren Bedin­gun­gen effek­tiv wahr­neh­men. Ande­res gel­te nur, wenn fest­ste­he, dass das behaup­te­te Recht dem Antrag­stel­ler unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt zuste­hen kön­ne, das von ihm ange­streb­te Kon­kur­ren­ten­schutz­ver­fah­ren also von vorn­her­ein ohne Aus­sicht auf Erfolg sei. Das gel­te unbe­scha­det des Steu­er­ge­heim­nis­ses, weil die Aus­kunfts­er­tei­lung in die­sem Fall der Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens in Steu­er­sa­chen die­ne (§ 30 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AO).

Mit die­ser recht­li­chen Wür­di­gung hat der Bun­des­fi­nanz­hof einem Urteil des Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten 3Rech­nung getra­gen. Danach kann sich ein Ein­zel­ner gegen­über sei­nem Mit­glied­staat auf die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie der Uni­on beru­fen, die ihrem Inhalt nach unbe­dingt und hin­rei­chend genau erschei­nen, wenn die natio­na­len Maß­nah­men, mit denen die Richt­li­nie ord­nungs­ge­mäß umge­setzt wird, nicht so ange­wandt wer­den, dass das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel erreicht wird. Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG ent­spre­che die­sen Kri­te­ri­en der unmit­tel­ba­ren Wir­kung. Dar­in sei­en die Ein­rich­tun­gen und Tätig­kei­ten, für die die Regel der Behand­lung als Nicht­steu­er­pflich­ti­ge gel­te, klar bezeich­net. Folg­lich kön­ne sich ein Ein­zel­ner, der mit einer Ein­rich­tung des öffent­li­chen Rechts im Wett­be­werb ste­he und der gel­tend mache, die­se Ein­rich­tung wer­de für die Tätig­kei­ten, die sie im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt aus­übe, nicht oder zu nied­rig zur Mehr­wert­steu­er her­an­ge­zo­gen, vor Gericht im Rah­men eines Rechts­streits gegen die Steu­er­ver­wal­tung auf Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG beru­fen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof, der sich an die­se Beur­tei­lung gebun­den gese­hen hat, hat­te bereits in sei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen 4 einen Aus­kunfts­an­spruch zur Vor­be­rei­tung eines ent­spre­chen­den Rechts­schutz­ver­fah­rens unter­stellt und die­sen in dem nach­fol­gen­den Urteil 2 unter Hin­weis auf ein Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 5 als einen ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­ren Aus­kunfts­an­spruch gekenn­zeich­net. Der Drit­te kön­ne im All­ge­mei­nen nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, er sol­le, obwohl er nicht sicher wis­se, ob über­haupt und ggf. wann sei­ne Rech­te berüh­ren­de Steu­er­ver­wal­tungs­ak­te gegen sei­nen Kon­kur­ren­ten über­haupt ergan­gen sei­en, gleich­sam mehr oder weni­ger ins Blaue hin­ein erst ein­mal Ein­spruch ein­le­gen und dann abwar­ten, ob das Finanz­amt die­sen als gegen­stands­los ver­wer­fen oder ander­weit beschei­den wer­de.

Kommt die Erhe­bung einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge bzw. die Gel­tend­ma­chung der betref­fen­den Dritt­schutz­rech­te im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zumin­dest ernst­lich in Betracht, kann der Drit­te Aus­kunft dar­über bean­spru­chen, ob sein Kon­kur­rent zur Umsatz­steu­er ver­an­lagt wor­den ist und ob dabei eine mög­li­cher­wei­se unge­recht­fer­tig­te Steu­er­ermä­ßi­gung zum Zuge gekom­men ist, sofern er sub­stan­ti­iert und glaub­haft dar­legt, dass er durch eine auf­grund von Tat­sa­chen zu ver­mu­ten­de oder zumin­dest nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit aus­zu­schlie­ßen­de unzu­tref­fen­de Besteue­rung bzw. Nicht­be­steue­rung sei­nes Kon­kur­ren­ten kon­kret fest­stell­ba­re, eben­falls durch Tat­sa­chen beleg­te Wett­be­werbs­nach­tei­le zu erlei­den befürch­ten muss. Einer sol­chen Aus­kunft steht dann auch § 30 Abs. 1 AO nicht ent­ge­gen, weil das Steu­er­ge­heim­nis inso­fern auf­grund des § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO durch­bro­chen ist.

Dies gilt auch im Streit­fall. Die Klä­ge­rin ist zwar nicht – wie in dem dem ers­ten Ver­fah­ren 2 zugrun­de lie­gen­den Ver­fah­ren – durch die auf­grund des Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG mög­li­cher­wei­se unzu­tref­fen­de Besteue­rung eines Kon­kur­ren­ten (näm­lich eines Betrie­bes einer öffent­lich-recht­li­chen Kör­per­schaft) betrof­fen. Sie sieht sich aber im Wett­be­werb zu einem pri­va­ten Kon­kur­ren­ten, des­sen Besteue­rung mit einem redu­zier­ten Umsatz­steu­er­satz, wel­chen Art. 98 Abs. 1 MwSt­Sys­tRL i.V.m. deren Anh. III Nr. 15 an sich grund­sätz­lich zulässt, § 12 Abs. 2 Nr. 8 UStG wider­spricht. Denn wenn nach Maß­ga­be des EuGH, Urteils in Slg 2006, I4999 ein sub­jek­ti­ves Recht auf Schutz gegen­über der Kon­kur­renz eines Betrie­bes der öffent­li­chen Hand anzu­neh­men ist, kann die Mög­lich­keit einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge wegen der Besteue­rung des Betrie­bes eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins auf­grund vor­ge­nann­ter Vor­schrift eben­so wenig aus­ge­schlos­sen wer­den 6.

So schließt § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a Satz 2 UStG i.d.F. der Bekannt­ma­chung des Umsatz­steu­er­ge­set­zes vom 09.06.1999 7 näm­lich die Anwen­dung eines ermä­ßig­ten Steu­er­sat­zes auf Leis­tun­gen aus, die im Rah­men eines wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­triebs von Kör­per­schaf­ten erbracht wer­den, die aus­schließ­lich und unmit­tel­bar gemein­nüt­zi­ge, mild­tä­ti­ge oder kirch­li­che Zwe­cke i.S. der §§ 51 bis 68 AO ver­fol­gen. Dabei wird in die­sem Zusam­men­hang u.a. § 65 AO in Bezug genom­me­nen, wonach ein gemäß § 64 Abs. 1 AO von der steu­er­li­chen Begüns­ti­gung nicht aus­ge­schlos­se­ner sog. Zweck­be­trieb nur dann gege­ben ist, wenn der Betrieb zu nicht begüns­tig­ten Betrie­ben der­sel­ben oder ähn­li­cher Art nicht in grö­ße­rem Umfang in Wett­be­werb tritt, als es bei Erfül­lung der steu­er­be­güns­tig­ten Zwe­cke unver­meid­bar ist. Es sol­len dadurch ersicht­lich nicht anders als bei einem Kon­kur­renz­ver­hält­nis zu einem Betrieb der öffent­li­chen Hand Wett­be­werbs­nach­tei­le ver­hin­dert wer­den, die sonst für die mit jenem Betrieb in Wett­be­werb ste­hen­den Kon­kur­ren­ten durch eine unge­recht­fer­tig­te steu­er­li­che Begüns­ti­gung des Betrie­bes der gemein­nüt­zig, mild­tä­tig oder in Ver­fol­gung kirch­li­cher Zwe­cke täti­gen Kör­per­schaft ent­stün­den 8. Dass der redu­zier­te Steu­er­satz als sol­cher nicht irgend­wel­che Drit­te schüt­zen soll, liegt auf der Hand, ist aber in die­sem Zusam­men­hang belang­los.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann offen­las­sen, ob schon allein die vor­ge­nann­te Schutz­rich­tung dem ein­zel­nen Kon­kur­ren­ten ein kla­ge­fä­hi­ges Recht ver­schafft, eine begüns­tig­te Besteue­rung der Umsät­ze jenes wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­trie­bes zu Fall zu brin­gen, oder ob hin­zu­tre­ten muss, dass der Kon­kur­rent eines sol­chen Schut­zes bedarf, um sein Unter­neh­men ohne Wett­be­werbs­nach­tei­le betrei­ben zu kön­nen, wel­che nach Umfang und Gewicht zu einem spür­ba­ren Ver­lust von Markt­an­tei­len füh­ren oder nur durch eine sei­ne Gewinn­erwar­tun­gen erheb­lich ver­schlech­tern­de Ange­bots­ge­stal­tung oder sons­ti­ge Markt­stra­te­gi­en kom­pen­siert wer­den könn­ten 9. Dem Urteil des Finanz­ge­richt ent­nimmt der BFH ver­bind­li­che Fest­stel­lun­gen (§ 118 Abs. 1 FGO), die es zumin­dest ernst­lich in Betracht kom­men las­sen und dies ist nach der Recht­spre­chung des BFHs für den hier zu prü­fen­den Aus­kunfts­an­spruch aus­rei­chend, dass die Klä­ge­rin durch die Besteue­rung der strit­ti­gen Leis­tun­gen des Bei­gela­de­nen mit einem ermä­ßig­ten Steu­er­satz im Sin­ne der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen Wett­be­werbs­nach­tei­le von erheb­li­chem Gewicht erlei­det. Das Finanz­ge­richt hat zwar die von ihm ange­nom­me­nen Beein­träch­ti­gun­gen der Klä­ge­rin nur all­ge­mein als "Wett­be­werbs­nach­tei­le" gekenn­zeich­net, jedoch kei­ne Zwei­fel an den Anga­ben der Klä­ge­rin zu deren Höhe ange­mel­det. Wenn es danach zutrifft, dass die Umsät­ze des Bei­gela­de­nen in den hier maß­geb­li­chen Jah­ren "min­des­tens ein Drit­tel und mög­li­cher­wei­se bis zur Hälf­te" des Umsat­zes der Klä­ge­rin betru­gen und die steu­er­li­che Belas­tung der Umsät­ze der Klä­ge­rin wovon das Finanz­ge­richt des Wei­te­ren aus­ge­gan­gen ist- "im Wesent­li­chen" von den Emp­fän­gern der hier strit­ti­gen Leis­tun­gen nicht abge­wälzt wer­den kön­nen, kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die ver­meint­lich unge­recht­fer­tig­te umsatz­steu­er­li­che Ent­las­tung der Umsät­ze des Bei­gela­de­nen um damals 9 Pro­zent­punk­te erheb­li­che Wett­be­werbs­nach­tei­le zur Fol­ge haben kann, wel­che geeig­net sind, einen Dritt­schutz­an­spruch der Klä­ge­rin zu begrün­den. Dar­an kann anders als der Bei­gela­de­ne offen­bar gel­tend machen will- auch der Umstand nichts ändern, dass des­sen Sat­zung in dem strit­ti­gen Ange­bot von Trans­port­leis­tun­gen eine gemein­nüt­zi­ge Tätig­keit sieht, die von einem Zweck­be­trieb aus­ge­führt wird.

Damit ist nicht ent­schie­den und es ist in die­sem Ver­fah­ren auch nicht zu ent­schei­den, ob die Umsät­ze des Bei­gela­de­nen des­halb mit dem ermä­ßig­ten Umsatz­steu­er­satz zu bele­gen sind, weil es sich unbe­scha­det des § 65 Nr. 3 AO auf­grund des § 66 AO um einen Zweck­be­trieb han­delt. Da die Annah­me eines Zweck­be­trie­bes auf­grund die­ser Vor­schrift nur in Betracht kom­men dürf­te, wenn der strit­ti­gen Tätig­keit des Bei­gela­de­nen ein eige­nes kari­ta­ti­ves Ele­ment eigen sein soll­te, so dass die­se als selbst­lo­se För­de­rung der All­ge­mein­heit ange­se­hen wer­den kann, dürf­te dies bei einer Tätig­keit, die sich ihrem äuße­ren Bild nach nicht von gewerb­li­chen Tätig­kei­ten unter­schei­det, wie sie die Klä­ge­rin anbie­tet, im All­ge­mei­nen nicht der Fall sein 10. Des­halb erscheint die Anwend­bar­keit des § 66 AO zwar nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen; sie ist jedoch nicht so nahe­lie­gend, dass der strei­ti­ge Aus­kunfts­an­spruch von einer vor­he­ri­gen Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 66 AO abhän­gig zu machen wäre. Im Übri­gen hat der Bei­gela­de­ne im tatrich­ter­li­chen Ver­fah­ren in tat­säch­li­cher Hin­sicht zu § 66 AO eben­so wenig wie das Finanz­amt sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat bereits vor fünf Jah­ren 2 ent­schie­den, das Finanz­amt sei ver­pflich­tet, einem Steu­er­pflich­ti­gen eine Aus­kunft über die Besteue­rung eines Kon­kur­ren­ten zu ertei­len, wenn die­se für ihn uner­läss­lich sei, wol­le er sein ver­meint­li­ches Recht auf Schutz vor einer unzu­tref­fen­den Besteue­rung der Umsät­ze des Kon­kur­ren­ten unter zumut­ba­ren Bedin­gun­gen effek­tiv wahr­neh­men. Ande­res gel­te nur, wenn fest­ste­he, dass das behaup­te­te Recht dem Antrag­stel­ler unter kei­nem recht­li­chen Gesichts­punkt zuste­hen kön­ne, das von ihm ange­streb­te Kon­kur­ren­ten­schutz­ver­fah­ren also von vorn­her­ein ohne Aus­sicht auf Erfolg sei. Das gel­te unbe­scha­det des Steu­er­ge­heim­nis­ses, weil die Aus­kunfts­er­tei­lung in die­sem Fall der Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens in Steu­er­sa­chen die­ne (§ 30 Abs. 4 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AO).

Mit die­ser recht­li­chen Wür­di­gung hat der Bun­des­fi­nanz­hof einem Urteil des Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten 3 Rech­nung getra­gen. Danach kann sich ein Ein­zel­ner gegen­über sei­nem Mit­glied­staat auf die Bestim­mun­gen einer Richt­li­nie der Uni­on beru­fen, die ihrem Inhalt nach unbe­dingt und hin­rei­chend genau erschei­nen, wenn die natio­na­len Maß­nah­men, mit denen die Richt­li­nie ord­nungs­ge­mäß umge­setzt wird, nicht so ange­wandt wer­den, dass das mit der Richt­li­nie ver­folg­te Ziel erreicht wird. Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG ent­spre­che die­sen Kri­te­ri­en der unmit­tel­ba­ren Wir­kung. Dar­in sei­en die Ein­rich­tun­gen und Tätig­kei­ten, für die die Regel der Behand­lung als Nicht­steu­er­pflich­ti­ge gel­te, klar bezeich­net. Folg­lich kön­ne sich ein Ein­zel­ner, der mit einer Ein­rich­tung des öffent­li­chen Rechts im Wett­be­werb ste­he und der gel­tend mache, die­se Ein­rich­tung wer­de für die Tätig­kei­ten, die sie im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt aus­übe, nicht oder zu nied­rig zur Mehr­wert­steu­er her­an­ge­zo­gen, vor Gericht im Rah­men eines Rechts­streits gegen die Steu­er­ver­wal­tung auf Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG beru­fen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof, der sich an die­se Beur­tei­lung gebun­den gese­hen hat, hat­te bereits in sei­nem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen 4 einen Aus­kunfts­an­spruch zur Vor­be­rei­tung eines ent­spre­chen­den Rechts­schutz­ver­fah­rens unter­stellt und die­sen in dem nach­fol­gen­den Urteil 2 unter Hin­weis auf ein Urteil des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 5 als einen ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­ren Aus­kunfts­an­spruch gekenn­zeich­net. Der Drit­te kön­ne im All­ge­mei­nen nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, er sol­le, obwohl er nicht sicher wis­se, ob über­haupt und ggf. wann sei­ne Rech­te berüh­ren­de Steu­er­ver­wal­tungs­ak­te gegen sei­nen Kon­kur­ren­ten über­haupt ergan­gen sei­en, gleich­sam mehr oder weni­ger ins Blaue hin­ein erst ein­mal Ein­spruch ein­le­gen und dann abwar­ten, ob das Finanz­amt die­sen als gegen­stands­los ver­wer­fen oder ander­weit beschei­den wer­de.

Kommt die Erhe­bung einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge bzw. die Gel­tend­ma­chung der betref­fen­den Dritt­schutz­rech­te im Ver­wal­tungs­ver­fah­ren zumin­dest ernst­lich in Betracht, kann der Drit­te Aus­kunft dar­über bean­spru­chen, ob sein Kon­kur­rent zur Umsatz­steu­er ver­an­lagt wor­den ist und ob dabei eine mög­li­cher­wei­se unge­recht­fer­tig­te Steu­er­ermä­ßi­gung zum Zuge gekom­men ist, sofern er sub­stan­ti­iert und glaub­haft dar­legt, dass er durch eine auf­grund von Tat­sa­chen zu ver­mu­ten­de oder zumin­dest nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit aus­zu­schlie­ßen­de unzu­tref­fen­de Besteue­rung bzw. Nicht­be­steue­rung sei­nes Kon­kur­ren­ten kon­kret fest­stell­ba­re, eben­falls durch Tat­sa­chen beleg­te Wett­be­werbs­nach­tei­le zu erlei­den befürch­ten muss. Einer sol­chen Aus­kunft steht dann auch § 30 Abs. 1 AO nicht ent­ge­gen, weil das Steu­er­ge­heim­nis inso­fern auf­grund des § 30 Abs. 4 Nr. 1 AO durch­bro­chen ist.

Dies gilt auch im Streit­fall. Die Klä­ge­rin ist zwar nicht – wie in dem dem ers­ten Ver­fah­ren 2 zugrun­de lie­gen­den Ver­fah­ren – durch die auf­grund des Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG mög­li­cher­wei­se unzu­tref­fen­de Besteue­rung eines Kon­kur­ren­ten (näm­lich eines Betrie­bes einer öffent­lich-recht­li­chen Kör­per­schaft) betrof­fen. Sie sieht sich aber im Wett­be­werb zu einem pri­va­ten Kon­kur­ren­ten, des­sen Besteue­rung mit einem redu­zier­ten Umsatz­steu­er­satz, wel­chen Art. 98 Abs. 1 MwSt­Sys­tRL i.V.m. deren Anh. III Nr. 15 an sich grund­sätz­lich zulässt, § 12 Abs. 2 Nr. 8 UStG wider­spricht. Denn wenn nach Maß­ga­be des EuGH, Urteils in Slg 2006, I4999 ein sub­jek­ti­ves Recht auf Schutz gegen­über der Kon­kur­renz eines Betrie­bes der öffent­li­chen Hand anzu­neh­men ist, kann die Mög­lich­keit einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge wegen der Besteue­rung des Betrie­bes eines gemein­nüt­zi­gen Ver­eins auf­grund vor­ge­nann­ter Vor­schrift eben­so wenig aus­ge­schlos­sen wer­den 6.

So schließt § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a Satz 2 UStG i.d.F. der Bekannt­ma­chung des Umsatz­steu­er­ge­set­zes vom 09.06.1999 7 näm­lich die Anwen­dung eines ermä­ßig­ten Steu­er­sat­zes auf Leis­tun­gen aus, die im Rah­men eines wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­triebs von Kör­per­schaf­ten erbracht wer­den, die aus­schließ­lich und unmit­tel­bar gemein­nüt­zi­ge, mild­tä­ti­ge oder kirch­li­che Zwe­cke i.S. der §§ 51 bis 68 AO ver­fol­gen. Dabei wird in die­sem Zusam­men­hang u.a. § 65 AO in Bezug genom­me­nen, wonach ein gemäß § 64 Abs. 1 AO von der steu­er­li­chen Begüns­ti­gung nicht aus­ge­schlos­se­ner sog. Zweck­be­trieb nur dann gege­ben ist, wenn der Betrieb zu nicht begüns­tig­ten Betrie­ben der­sel­ben oder ähn­li­cher Art nicht in grö­ße­rem Umfang in Wett­be­werb tritt, als es bei Erfül­lung der steu­er­be­güns­tig­ten Zwe­cke unver­meid­bar ist. Es sol­len dadurch ersicht­lich nicht anders als bei einem Kon­kur­renz­ver­hält­nis zu einem Betrieb der öffent­li­chen Hand Wett­be­werbs­nach­tei­le ver­hin­dert wer­den, die sonst für die mit jenem Betrieb in Wett­be­werb ste­hen­den Kon­kur­ren­ten durch eine unge­recht­fer­tig­te steu­er­li­che Begüns­ti­gung des Betrie­bes der gemein­nüt­zig, mild­tä­tig oder in Ver­fol­gung kirch­li­cher Zwe­cke täti­gen Kör­per­schaft ent­stün­den 8. Dass der redu­zier­te Steu­er­satz als sol­cher nicht irgend­wel­che Drit­te schüt­zen soll, liegt auf der Hand, ist aber in die­sem Zusam­men­hang belang­los.

Der Bun­des­fi­nanz­hof kann offen­las­sen, ob schon allein die vor­ge­nann­te Schutz­rich­tung dem ein­zel­nen Kon­kur­ren­ten ein kla­ge­fä­hi­ges Recht ver­schafft, eine begüns­tig­te Besteue­rung der Umsät­ze jenes wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­trie­bes zu Fall zu brin­gen, oder ob hin­zu­tre­ten muss, dass der Kon­kur­rent eines sol­chen Schut­zes bedarf, um sein Unter­neh­men ohne Wett­be­werbs­nach­tei­le betrei­ben zu kön­nen, wel­che nach Umfang und Gewicht zu einem spür­ba­ren Ver­lust von Markt­an­tei­len füh­ren oder nur durch eine sei­ne Gewinn­erwar­tun­gen erheb­lich ver­schlech­tern­de Ange­bots­ge­stal­tung oder sons­ti­ge Markt­stra­te­gi­en kom­pen­siert wer­den könn­ten 9. Dem Urteil des Finanz­ge­richt ent­nimmt der BFH ver­bind­li­che Fest­stel­lun­gen (§ 118 Abs. 1 FGO), die es zumin­dest ernst­lich in Betracht kom­men las­sen und dies ist nach der Recht­spre­chung des BFHs für den hier zu prü­fen­den Aus­kunfts­an­spruch aus­rei­chend, dass die Klä­ge­rin durch die Besteue­rung der strit­ti­gen Leis­tun­gen des Bei­gela­de­nen mit einem ermä­ßig­ten Steu­er­satz im Sin­ne der vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen Wett­be­werbs­nach­tei­le von erheb­li­chem Gewicht erlei­det. Das Finanz­ge­richt hat zwar die von ihm ange­nom­me­nen Beein­träch­ti­gun­gen der Klä­ge­rin nur all­ge­mein als "Wett­be­werbs­nach­tei­le" gekenn­zeich­net, jedoch kei­ne Zwei­fel an den Anga­ben der Klä­ge­rin zu deren Höhe ange­mel­det. Wenn es danach zutrifft, dass die Umsät­ze des Bei­gela­de­nen in den hier maß­geb­li­chen Jah­ren "min­des­tens ein Drit­tel und mög­li­cher­wei­se bis zur Hälf­te" des Umsat­zes der Klä­ge­rin betru­gen und die steu­er­li­che Belas­tung der Umsät­ze der Klä­ge­rin wovon das Finanz­ge­richt des Wei­te­ren aus­ge­gan­gen ist- "im Wesent­li­chen" von den Emp­fän­gern der hier strit­ti­gen Leis­tun­gen nicht abge­wälzt wer­den kön­nen, kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die ver­meint­lich unge­recht­fer­tig­te umsatz­steu­er­li­che Ent­las­tung der Umsät­ze des Bei­gela­de­nen um damals 9 Pro­zent­punk­te erheb­li­che Wett­be­werbs­nach­tei­le zur Fol­ge haben kann, wel­che geeig­net sind, einen Dritt­schutz­an­spruch der Klä­ge­rin zu begrün­den. Dar­an kann anders als der Bei­gela­de­ne offen­bar gel­tend machen will- auch der Umstand nichts ändern, dass des­sen Sat­zung in dem strit­ti­gen Ange­bot von Trans­port­leis­tun­gen eine gemein­nüt­zi­ge Tätig­keit sieht, die von einem Zweck­be­trieb aus­ge­führt wird.

Damit ist nicht ent­schie­den und es ist in die­sem Ver­fah­ren auch nicht zu ent­schei­den, ob die Umsät­ze des Bei­gela­de­nen des­halb mit dem ermä­ßig­ten Umsatz­steu­er­satz zu bele­gen sind, weil es sich unbe­scha­det des § 65 Nr. 3 AO auf­grund des § 66 AO um einen Zweck­be­trieb han­delt. Da die Annah­me eines Zweck­be­trie­bes auf­grund die­ser Vor­schrift nur in Betracht kom­men dürf­te, wenn der strit­ti­gen Tätig­keit des Bei­gela­de­nen ein eige­nes kari­ta­ti­ves Ele­ment eigen sein soll­te, so dass die­se als selbst­lo­se För­de­rung der All­ge­mein­heit ange­se­hen wer­den kann, dürf­te dies bei einer Tätig­keit, die sich ihrem äuße­ren Bild nach nicht von gewerb­li­chen Tätig­kei­ten unter­schei­det, wie sie die Klä­ge­rin anbie­tet, im All­ge­mei­nen nicht der Fall sein 10. Des­halb erscheint die Anwend­bar­keit des § 66 AO zwar nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen; sie ist jedoch nicht so nahe­lie­gend, dass der strei­ti­ge Aus­kunfts­an­spruch von einer vor­he­ri­gen Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen des § 66 AO abhän­gig zu machen wäre. Im Übri­gen hat der Bei­gela­de­ne im tatrich­ter­li­chen Ver­fah­ren in tat­säch­li­cher Hin­sicht zu § 66 AO eben­so wenig wie das Finanz­amt sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26.Januar 2012 – VII R 4/​11

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 05.10.2006 – VII R 24/​03, BFHE 215, 32, BSt­Bl II 2007, 243[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 215, 32, BSt­Bl II 2007, 243[][][][][][]
  3. EuGH, Urteil in Slg 2006, I‑4999[][]
  4. BFH, Beschluss vom 08.07.2004 – VII R 24/​03, BFHE 206, 521, BSt­Bl II 2004, 1034[][]
  5. BVerwG, Urteil vom 02.07.2003 – 3 C 46.02, BVerw­GE 118, 270[][]
  6. vgl. im Übri­gen schon BFH, Beschluss in BFHE 219, 184, BSt­Bl II 2009, 126[][]
  7. BGBl – I 1999, 1270[][]
  8. vgl. BFH, Urteil in BFHE 184, 212, BSt­Bl II 1998, 63[][]
  9. vgl. dazu Eng­lisch, Die nega­ti­ve Kon­kur­ren­ten­kla­ge im Unter­neh­mens­steu­er­recht, StuW 2008, 43, 52 f.[][]
  10. vgl. dazu BFH, Beschluss in BFHE 219, 184, BSt­Bl II 2009, 126, sowie Heger, Die Steu­er­pflicht des Kran­ken­trans­ports und Ret­tungs­diens­tes – Mög­lich­kei­ten einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge, DStR 2008, 807[][]