Die Gren­zen der Ehren­amt­lich­keit eines Nach­lass­pfle­gers

Wer Nach­lass­pfleg­schaf­ten in einem Umfang führt, der die Annah­me einer beruf­li­chen Tätig­keit recht­fer­tigt, han­delt nach einer Ent­schei­dung des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht mehr ehren­amt­lich.

Die Gren­zen der Ehren­amt­lich­keit eines Nach­lass­pfle­gers

Zu den ehren­amt­li­chen Tätig­kei­ten gehö­ren alle Tätig­kei­ten, die in einem ande­ren Gesetz als dem UStG aus­drück­lich als sol­che genannt wer­den, die man im all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch her­kömm­li­cher­wei­se als ehren­amt­lich bezeich­net oder die vom mate­ri­el­len Begriff der Ehren­amt­lich­keit umfasst wer­den 1.

Wer­den Nach­lass­pfleg­schaf­ten wie im vor­lie­gen­den Fall von der Klä­ge­rin- in einem Umfang geführt, der die Annah­me einer beruf­li­chen Tätig­keit recht­fer­tigt, so wird eine sol­che Tätig­keit weder in einem ande­ren Gesetz als dem UStG noch im all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch als ehren­amt­lich bezeich­net.

Das Bür­ger­li­che Gesetz­buch behan­delt die Nach­lass­pfleg­schaft nur dann als ehren­amt­lich, wenn sie ent­we­der unent­gelt­lich oder gegen einen Auf­wen­dungs­er­satz nach § 1836 Abs. 2 BGB a.F. geführt wird, nicht aber, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine beruf­li­che Aus­übung der Nach­lass­pfleg­schaft vor­lie­gen. Ob sich die­se Beur­tei­lung unmit­tel­bar aus dem BGB ergibt oder aus einem nicht im Wider­spruch zur zivil­recht­li­chen Beur­tei­lung ste­hen­den all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch, mag dabei dahin­ge­stellt blei­ben.

Die Tätig­keit als Nach­lass­pfle­ger wird gemäß §§ 1836 Abs. 1, 1915 Abs. 1 BGB a.F. unent­gelt­lich geführt. § 1836 Abs. 1 BGB a.F. betrifft unmit­tel­bar zwar nur die Vor­mund­schaft. Die für die Vor­mund­schaft gel­ten­den Vor­schrif­ten fin­den aber gemäß § 1915 Abs. 1 BGB a.F. auf die Pfleg­schaft ent­spre­chen­de Anwen­dung, soweit sich nicht aus dem Gesetz etwas ande­res ergibt. Das gilt auf­grund der struk­tu­rel­len Ähn­lich­keit zwi­schen Vor­mund­schaft und Pfleg­schaft für alle BGB-Pfleg­schaf­ten, auch für die hier vor­lie­gen­de Nach­lass­pfleg­schaft 2.

Aus der Rege­lung in § 1836 Abs. 1 BGB a.F., wonach die Vor­mund­schaft unent­gelt­lich geführt wird, ergibt sich, dass die gesetz­li­che Grund­kon­zep­ti­on des § 1836 BGB a.F. von der ehren­amt­lich geführ­ten Nach­lass­pfleg­schaft aus­geht; Unent­gelt­lich­keit und Ehren­amt­lich­keit wer­den inso­weit gleich­ge­setzt. Im Regel­fall soll kei­ne Ver­gü­tung gezahlt wer­den (§ 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.); nur in Aus­nah­me­fäl­len soll die Amts­füh­rung einen Ver­gü­tungs­an­spruch nach sich zie­hen. Die Fest­set­zung einer Ver­gü­tung nach § 1836 Abs. 3 BGB a.F. steht dabei der Ehren­amt­lich­keit nicht ent­ge­gen, wohl aber die berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Vor­mund­schaft 3.

Bei der aus den genann­ten Grün­den gebo­te­nen engen Aus­le­gung des Ehren­amt­lich­keits­be­griffs wird die Nach­lass­pfleg­schaft dann nicht ehren­amt­lich geführt, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für die Fest­stel­lung, dass der Nach­lass­pfle­ger die Vor­mund­schaft berufs­mä­ßig führt, vor­lie­gen. Gemäß § 1836 Abs. 1 BGB a.F. hat das Gericht die Fest­stel­lung, dass der Vor­mund die Vor­mund­schaft berufs­mä­ßig führt, u.a. zu tref­fen, wenn dem Vor­mund in einem sol­chen Umfang Vor­mund­schaf­ten über­tra­gen sind, dass er sie nur im Rah­men sei­ner Berufs­aus­übung füh­ren kann. Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Regel­fall vor, wenn der Vor­mund mehr als zehn Vor­mund­schaf­ten führt oder die für die Füh­rung der Vor­mund­schaf­ten erfor­der­li­che Zeit vor­aus­sicht­lich 20 Wochen­stun­den nicht unter­schrei­tet. Die Tätig­keit der Klä­ge­rin über­steigt im Streit­fall bereits die Unschäd­lich­keits­gren­ze von zehn Nach­lass­pfleg­schaf­ten um das Drei­fa­che, so dass von einer Berufs­mä­ßig­keit aus­zu­ge­hen ist.

Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass sich die auch für die Nach­lass­pfleg­schaft gel­ten­de Ver­wei­sung in § 1915 Abs. 1 BGB a.F. nur auf § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., nicht aber auf die übri­gen Rege­lun­gen des Vor­mund­schafts­rechts bezie­hen könn­te.

Der mate­ri­el­le Begriff der Ehren­amt­lich­keit setzt das Feh­len eines eigen­nüt­zi­gen Erwerbs­stre­bens, die feh­len­de Haupt­be­ruf­lich­keit und den Ein­satz für eine fremd­nüt­zig bestimm­te Ein­rich­tung vor­aus 4. Da im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall die Tätig­keit des Nach­lass­pfle­gers aus den genann­ten Grün­den die Annah­me einer beruf­li­chen Tätig­keit recht­fer­tigt, ver­bie­tet sich die Annah­me der Ehren­amt­lich­keit schon aus die­sem Grund.

Dar­über hin­aus wird die Tätig­keit des Nach­laß­pfle­gers auch wegen der Höhe der ins­ge­samt jähr­lich von ihm erziel­ten Ent­gel­te nicht vom mate­ri­el­len Begriff der Ehren­amt­lich­keit umfasst. Das Finanz­ge­richt hat zwar kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Arbeits­auf­wand der Klä­ge­rin getrof­fen, so dass dem BFH kei­ne Beur­tei­lung der Höhe der auf die Arbeits­stun­de ent­fal­len­den Ent­schä­di­gung mög­lich ist. In die­sem Zusam­men­hang ist aber ent­schei­dend zu berück­sich­ti­gen, dass der Nach­laß­pfle­ger nach­hal­tig und regel­mä­ßig über meh­re­re Jah­re hin­weg jeweils erheb­li­che Ein­nah­men aus der Tätig­keit als Nach­lass­pfle­ger erzielt hat, die die Beträ­ge, die ehren­amt­li­che Rich­ter für gele­gent­li­che Teil­nah­men an Ver­hand­lungs­ter­mi­nen in einem Jahr erzie­len, weit über­stei­gen 5.

Auch das Uni­ons­recht gibt kei­nen Anlass für die Steu­er­be­frei­ung der vom Nach­laß­pfle­ger aus­ge­führ­ten Umsät­ze. Die Sechs­te Richt­li­nie des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern 77/​388/​EWG sieht über­haupt kei­ne Steu­er­be­frei­ung für ehren­amt­li­che Tätig­kei­ten vor. Damit ist frag­lich, ob § 4 Nr. 26 Buchst. b UStG über­haupt im Ein­klang mit der Richt­li­nie 77/​388/​EWG steht. Nach einer Pro­to­koll­erklä­rung zu Art. 4 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG steht es den Mit­glied­staa­ten zwar frei, ehren­amt­li­che Leis­tun­gen von der Steu­er zu befrei­en. Ob das zur Bei­be­hal­tung der Befrei­ung in § 4 Nr. 26 Buchst. b UStG berech­tigt, ist frag­lich und in der Lite­ra­tur umstrit­ten 6. Unab­hän­gig hier­von spricht jeden­falls das Gebot einer engen Aus­le­gung von Befrei­ungs­tat­be­stän­den gegen die Annah­me einer uni­ons­recht­lich gebo­te­nen Steu­er­frei­heit im Streit­fall. Bei der Aus­le­gung des Merk­mals der Ehren­amt­lich­keit ist zu berück­sich­ti­gen, dass Steu­er­be­frei­un­gen im Zwei­fel eng aus­zu­le­gen sind, weil sie Aus­nah­men von dem all­ge­mei­nen Grund­satz dar­stel­len, dass jede Dienst­leis­tung, die ein Steu­er­pflich­ti­ger gegen Ent­gelt erbringt, der Umsatz­steu­er unter­liegt 7.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 19. April 2012 – V R 31/​11

  1. BFH, Urtei­le vom 20.08.2009 – V R 32/​08, BFHE 227, 207, BSt­Bl II 2010, 88; vom 14.05.2008 – XI R 70/​07, BFHE 221, 517, BSt­Bl II 2008, 912, jeweils mit Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung des BFH[]
  2. OLG Köln, Beschluss vom 06.08.2007 – 2 Wx 14/​07; LG Ham­burg, Urteil vom 16.07.2010 – 317 O 77/​10, NJW/​RR 2011, 513; OLG Karls­ru­he, Urteil vom 27.06.2007 – 7 U 248/​06, Fam­RZ 2007, 2109; OLG Zwei­brü­cken, Beschluss vom 30.04.2007 – 3 W 49/​07, Der Deut­sche Rechts­pfle­ger 2007, 471; Palandt/​Diederichsen, BGB, 71. Aufl., Mün­chen 2012, § 1915 Rz 1; Münch­Komm-BGB/­Schwab, Band 8, 6. Aufl., Mün­chen 2012, § 1915 Rz 1[]
  3. Palandt/​Diederichsen, a.a.O., § 1836 Rz 2; Dicke­scheid in RGRK, Das Bür­ger­li­che Gesetz­buch, Kom­men­tar, Band IV, Ber­lin, New York 1999, § 1836 Rz 18; PammlerKlein/​Pammler in Juris-PK, BGB, 5. Aufl., Band 4, Saar­brü­cken 2011, § 1836 Rz 8; Münch­Komm-BGB/­Wa­genitz, a.a.O., § 1836 Rz 31; Wagenitz/​Engers, Fam­RZ 1998, 1273, 1274[]
  4. BFH, Urtei­le in BFHE 227, 207, BSt­Bl II 2010, 88; in BFHE 221, 517, BSt­Bl II 2008, 912, jeweils mit Nach­wei­sen aus der Recht­spre­chung des BFH[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 16.04.2008 – XI R 68/​07, BFH/​NV 2008, 1368[]
  6. zwei­felnd Kulm­see in Reiß/​Kraeusel/​Langer, UStG, § 4 Nr. 26 Rz 11; beja­hend Hand­zik in Offerhaus/​Söhn/​Lange, UStG, § 4 Nr. 26 Rz 5; ver­nei­nend Oel­mai­er in Sölch/​Ringleb, UStG, § 4 Nr. 26 Rz 4[]
  7. stän­di­ge Recht­spre­chung des EuGH, vgl. zuletzt EuGH, Urtei­le vom 28.07.2011 – C‑350/​10 [Nor­dea], UR 2011, 747; vom 22.12.2010 – C‑116/​10 [Feltgen/​Bacino], UR 2011, 694; vom 03.06.2010 – C‑237/​09 [Natha­lie de Fru­y­tier], Slg. 2010, I‑4985; vom 06.05.2010 – C‑94/​09 [Kom­mis­si­on/​Frank­reich], Slg. 2010, I‑4261; vom 18.03.2010 – C‑3/​09 [Ero­tic Cen­ter], Slg. 2010, I‑2361; vom 28.01.2010 – C‑473/​08 [Eulitz GbR], Slg. 2010, I‑907[]