Geld­spiel­au­to­ma­ten – und die Umsatz­steu­er

Für Umsät­ze aus dem Betrieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten besteht kei­ne Umsatz­steu­er­be­frei­ung.

Geld­spiel­au­to­ma­ten – und die Umsatz­steu­er

Ein Unter­neh­mer kann sich auch ange­sichts der Umsatz­steu­er­be­frei­ung für Spiel­ban­ken in § 6 der Ver­ord­nung über öffent­li­che Spiel­ban­ken vom 27.06.1938 ‑Spielb­kV- 1 i.d.F. vom 01.01.1964 unter Berück­sich­ti­gung des Neu­tra­li­täts­grund­sat­zes nicht auf die Steu­er­be­frei­ung in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwSt­Sys­tRL beru­fen. Das wird bestä­tigt durch § 31 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 UStG 1967, wonach die in ande­ren als den in § 31 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 UStG auf­ge­führ­ten Rechts­vor­schrif­ten ent­hal­te­nen umsatz­steu­er­recht­li­chen und beför­de­rungsteu­er­recht­li­chen Vor­schrif­ten, soweit sie dem UStG 1967 wider­spra­chen und nicht auf völ­ker­recht­li­chen Ver­trä­gen beruh­ten, außer Kraft gesetzt wur­den 2. Das galt gemäß § 31 Nr. 7 Satz 2 UStG 1967 ins­be­son­de­re für die nicht in das UStG 1967 über­nom­me­nen Steu­er­be­frei­un­gen und Steu­er­ermä­ßi­gun­gen.

enn die auf vor­kon­sti­tu­tio­nel­lem Recht beru­hen­de Umsatz­steu­er­be­frei­ung für Spiel­ban­ken in § 6 Spielb­kV ist spä­tes­tens mit dem Inkraft­tre­ten des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i.d.F. durch Art. 2 des Geset­zes zur Ein­däm­mung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen vom 28.04.2006 3 am 6.05.2006 ‑und damit vor den Streit­jah­ren- ent­fal­len.

Der Gesetz­ge­ber hat damit zum Aus­druck gebracht, dass die beab­sich­tig­te Ände­rung des § 4 Nr. 9 Buch­sta­be b UStG Fol­ge des Urteils des Gerichts­ho­fes der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten vom 17.02.2005 4 und der Anschlus­sur­tei­le des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 12.05.2005 und vom 19.05.2005 5 ist, wonach es unzu­läs­sig ist, Umsät­ze gewerb­li­cher Glücks­spiel­an­bie­ter zu besteu­ern, wäh­rend Umsät­ze zuge­las­se­ner öffent­li­cher Spiel­ban­ken steu­er­be­freit sind. Die bis­lang umsatz­steu­er­frei­en Umsät­ze der zuge­las­se­nen öffent­li­chen Spiel­ban­ken, die durch den Betrieb der Spiel­bank bedingt sind, wer­den in die Umsatz­steu­er­pflicht ein­be­zo­gen 6.

Damit ist ein­deu­tig geklärt, dass die Rege­lung in § 6 Abs. 1 Spielb­kV für den Bereich der Umsatz­steu­er in den Streit­jah­ren kei­ne Wir­kung mehr ent­fal­te­te und sich folg­lich die Fra­ge eines Neu­tra­li­täts­ver­sto­ßes wegen einer nicht im UStG gere­gel­ten Umsatz­steu­er­be­frei­ung für Spiel­ban­ken nicht stellt.

Die Fra­ge, ob Art. 135 Abs. 1 Buchst. i, Art. 401 MwSt­Sys­tRL dahin­ge­hend aus­zu­le­gen sind, dass Mehr­wert­steu­er und natio­na­le Son­der­ab­ga­be auf Glück­spie­le nur alter­na­tiv, nicht kumu­la­tiv erho­ben wer­den dür­fen, wenn auch bei der Mehr­wert­steu­er­erhe­bung nicht alle wesent­li­chen Merk­ma­le der Mehr­wert­steu­er erfüllt wer­den, hat kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung, weil sie durch das EuGH, Urteil Metro­pol 7 bereits ent­schie­den ist. Leit­satz 1 des EuGH, Urteils Metro­pol lau­tet: "Art. 401 der Richt­li­nie 2006/​112 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem ist in Ver­bin­dung mit Art. 135 Abs. 1 Buchst. i die­ser Richt­li­nie dahin aus­zu­le­gen, dass die Mehr­wert­steu­er und eine inner­staat­li­che Son­der­ab­ga­be auf Glücks­spie­le kumu­la­tiv erho­ben wer­den dür­fen, sofern die Son­der­ab­ga­be nicht den Cha­rak­ter einer Umsatz­steu­er hat." Der hin­zu­ge­füg­te Halb­satz "wenn auch bei der Mehr­wert­steu­er­erhe­bung nicht alle wesent­li­chen Merk­ma­le der Mehr­wert­steu­er erfüllt wer­den" hat kei­ne wei­ter gehen­de Bedeu­tung, weil dem Uni­ons­ge­richts­hof bei sei­ner Ent­schei­dung in der Sache Metro­pol 8 die Details der Mehr­wert­steu­er­erhe­bung bekannt waren. Wenn der Uni­ons­ge­richts­hof der Mei­nung gewe­sen wäre, dass bei der Mehr­wert­steu­er­erhe­bung nicht alle wesent­li­chen Merk­ma­le der Mehr­wert­steu­er erfüllt wer­den und dies für sei­ne Ent­schei­dung von Bedeu­tung gewe­sen wäre, hät­te er im Urteil Metro­pol 8 dar­über ent­schie­den.

Auch die Fra­ge, ob die mehr­wert­steu­er­recht­li­che Behand­lung der Auto­ma­ten­be­trei­be­rin mit Art. 1 Abs. 2 Sät­ze 1 und 2, Art. 73 MwSt­Sys­tRL zu ver­ein­ba­ren ist, ist durch das EuGH-Urteil Metro­pol 8 bereits geklärt. Der Uni­ons­ge­richts­hof hat in Leit­satz 3 des Urteils Metro­pol 8 ent­schie­den: "Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 73 der Richt­li­nie 2006/​112 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem sind dahin aus­zu­le­gen, dass sie einer natio­na­len Vor­schrift oder Pra­xis, wonach beim Betrieb von Spiel­au­to­ma­ten mit Gewinn­mög­lich­keit die Höhe der Kas­sen­ein­nah­men die­ser Auto­ma­ten nach Ablauf eines bestimm­ten Zeit­raums als Bemes­sungs­grund­la­ge zugrun­de gelegt wird, nicht ent­ge­gen­ste­hen." Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass dem EuGH bei sei­ner Ent­schei­dung auch Satz 2 des Art. 1 MwSt­Sys­tRL bekannt war und er für den Fall, dass er einen Ver­stoß gegen die­se Bestim­mung gese­hen hät­te, ent­spre­chend ent­schie­den hät­te.

Bei­de Umsatz­steu­er­se­na­te des BFH haben seit dem Inkraft­tre­ten des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG i.d.F. durch Art. 2 des Geset­zes zur Ein­däm­mung miss­bräuch­li­cher Steu­er­ge­stal­tun­gen vom 28.04.2006 3 am 6.05.2006 über die hier in Bezug genom­me­nen Beschlüs­se hin­aus in einer Viel­zahl von Ent­schei­dun­gen zur umsatz­steu­er­recht­li­chen Beur­tei­lung von Umsät­zen aus dem Betrieb von Geld­spiel­au­to­ma­ten Stel­lung genom­men 9.

Fer­ner ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der BFH-Beschlüs­se vom 13.01.2016 10 bereits mit Beschlüs­sen vom 19.04.2016; vom 24.04.2016; und vom 26.03.2016 11 ent­schie­den und die Ver­fas­sungs­be­schwer­den in die­sen ver­gleich­ba­ren Fäl­len von Geld­spiel­au­to­ma­ten­be­trei­bern jeweils nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men hat.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen einer Vor­la­ge­pflicht an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on sieht der Bun­des­fi­nanz­hof als nicht erfüllt an:

Soweit eine Vor­la­ge­pflicht auf einen Ver­stoß gegen den Neu­tra­li­täts­grund­satz aus einer nicht im Umsatz­steu­er­ge­setz ver­an­ker­ten Umsatz­steu­er­be­frei­ung für öffent­li­che Spiel­ban­ken in § 6 Spielb­VO gestützt wer­den soll, geht die­se Rüge aus den oben genann­ten Grün­den von unzu­tref­fen­den recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen aus. Dar­über hin­aus hat der Bun­des­fi­nanz­hof bereits eine Pflicht zu einer erneu­ten Vor­la­ge an den Uni­ons­ge­richts­hof ver­neint 12, weil der EuGH im Urteil Leo Libe­ra 13 kei­ne Beden­ken gegen die Über­ein­stim­mung von § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG mit dem Uni­ons­recht geäu­ßert und aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass kein Ver­stoß gegen den Neu­tra­li­täts­grund­satz vor­liegt 14.

Die zu einem Ver­stoß gegen Art. 101 Abs. 1 GG füh­ren­de Ver­let­zung gegen die uni­ons­recht­li­che Vor­la­ge­pflicht liegt außer­dem erst bei einer will­kür­li­chen Außer­acht­las­sung der Ver­pflich­tung zur Vor­la­ge an den EuGH vor, d.h. wenn der Ver­zicht auf eine Vor­la­ge bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erscheint und offen­sicht­lich unhalt­bar ist 15.

Spä­tes­tens durch die BFH-Beschlüs­se vom 22.02.2017 16 ist geklärt, dass die Steu­er­be­frei­ung für Spiel­ban­ken nach § 6 Spielb­kV nicht mehr in Kraft ist.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 22. Mai 2017 – V B 133/​16

  1. RGBl I 1938, 955[]
  2. BGBl I 1967, 545, 560[]
  3. BGBl I 2006, 1095[][]
  4. EuGH, Urteil vom 17.02.2005 – C‑453/​02 und – C‑462/​02, EU:C:2005:92[]
  5. BFH, Urtei­le vom 12.05.2005 – V R 7/​02; und vom 19.05.2005 – V R 50/​01 BFH/​NV 2005, 1881[]
  6. BT-Drs. 16/​634, S. 7; vgl. auch S. 11 f.[]
  7. EUGH, Urteil Metro­pol, EU:C:2013:687[]
  8. EuGH, Urteil Metro­pol, EU:C:2013:687[][][][]
  9. z.B. BFH, Beschlüs­se in BFH/​NV 2016, 1497; in BFH/​NV 2016, 599; in BFH/​NV 2016, 84; in BFH/​NV 2014, 915; in BFH/​NV 2011, 1546; BFH, Urteil in BFHE 231, 373, BSt­Bl II 2011, 311[]
  10. BFH, Beschlüs­se vom 13.01.2016 – V B 58/​15; vom 04.07.2016 – V B 115/​15; und vom 10.06.2016 – V B 97/​15[]
  11. BVerfG, Beschlüs­se vom 19.04.2016 – 1 BvR 2100/​16; vom 24.04.2016 – 1 BvR 2229/​16; und vom 26.03.2016 – 1 BvR 1951/​16[]
  12. BFH, Beschluss in BFH/​NV 2011, 1546, Rz 8[]
  13. EuGH, Urteil Leo Libe­ra, EU:C:2010:333[]
  14. EuGH, Urteil Leo Libe­ra, EU:C:2010:333, Rz 34 ff.[]
  15. BVerfG, Beschlüs­se vom 04.09.2008 – 2 BvR 1321/​07, HFR 2009, 189, Rz 10; vom 31.05.1990 – 2 BvL 12/​88, 2 BvL 13/​88, 2 BvR 1436/​87, BVerfGE 82, 159, Rz 136 ff., 143 ff.; vom 09.11.1987 – 2 BvR 808/​82, NJW 1988, 1456, Rz 6 und 11; eben­so BFH, Beschluss vom 01.09.2016 – V S 24/​16, BFH/​NV 2017, 49, Rz 6 f.[]
  16. BFH, Beschlüs­se vom 22.02.2017 – V B 122/​16; und in BFH/​NV 2016, 1593, Rz 3[]