Pop­corn im Kino mit ermä­ßig­tem Steu­er­satz

Beim Ver­kauf von Nachos und Pop­corn, die an Ver­kaufs­the­ken im Ein­gangs­be­reich zu Kino­sä­len ange­bo­ten wer­den, han­delt es sich um Lie­fe­run­gen, bei denen der ermä­ßig­te Steu­er­satz gilt.

Pop­corn im Kino mit ermä­ßig­tem Steu­er­satz

Ohne Berück­sich­ti­gung bleibt dabei bereit­ge­stell­tes Mobi­li­ar des Leis­ten­den als Dienst­leis­tungs­ele­ment, wenn es nicht aus­schließ­lich dazu bestimmt ist, den Ver­zehr von Lebens­mit­teln zu erleich­tern 1.

Im hier vor­lie­gen­den Fall des Bun­des­fi­nanz­hofs unter­lie­gen die Leis­tun­gen der Klä­ge­rin dem ermä­ßig­ten Steu­er­satz.

Nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG ermä­ßigt sich die Steu­er auf 7 v.H. für die Lie­fe­rung der in der Anla­ge 2 bezeich­ne­ten Gegen­stän­de. Dazu gehö­ren u.a. "Zube­rei­tun­gen aus Getrei­de, Mehl, Stär­ke oder Milch; Back­wa­ren" (Nr. 31) sowie "ver­schie­de­ne Lebens­mit­tel­zu­be­rei­tun­gen" (Nr. 33). Damit hat der natio­na­le Gesetz­ge­ber von dem ihm in Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unter­abs. 3, Anhang H Nr. 1 der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern 77/​388/​EWG 2 ein­ge­räum­ten Ermes­sen hin­sicht­lich der Anwen­dung eines ermä­ßig­ten Steu­er­sat­zes Gebrauch gemacht. Nach Art. 12 Abs. 3 Buchst. a Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG kön­nen die Mit­glied­staa­ten einen oder zwei ermä­ßig­te Steu­er­sät­ze anwen­den. Die­se ermä­ßig­ten Steu­er­sät­ze "… sind nur auf Lie­fe­run­gen von Gegen­stän­den und Dienst­leis­tun­gen der in Anhang H genann­ten Kate­go­ri­en anwend­bar". In Anhang H Nr. 1 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG sind genannt:
"Nah­rungs- und Fut­ter­mit­tel (ein­schließ­lich Geträn­ke, alko­ho­li­sche Geträn­ke jedoch aus­ge­nom­men), leben­de Tie­re, Saat­gut, Pflan­zen und übli­cher­wei­se für die Zube­rei­tung von Nah­rungs- und Fut­ter­mit­teln ver­wen­de­te Zuta­ten, übli­cher­wei­se als Zusatz oder Ersatz für Nah­rungs- und Fut­ter­mit­tel ver­wen­de­te Erzeug­nis­se."

Lie­fe­run­gen sind nach § 3 Abs. 1 UStG Leis­tun­gen, durch die der Unter­neh­mer den Abneh­mer befä­higt, im eige­nen Namen über einen Gegen­stand zu ver­fü­gen (Ver­schaf­fung der Ver­fü­gungs­macht). Nicht begüns­tigt sind sons­ti­ge Leis­tun­gen. Eine sons­ti­ge Leis­tung ist nach § 3 Abs. 9 Satz 4 UStG die Abga­be von Spei­sen und Geträn­ken zum Ver­zehr an Ort und Stel­le. Spei­sen und Geträn­ke wer­den zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben, wenn sie nach den Umstän­den der Abga­be dazu bestimmt sind, an einem Ort ver­zehrt zu wer­den, der mit dem Abga­be­ort in einem räum­li­chen Zusam­men­hang steht, und beson­de­re Vor­rich­tun­gen für den Ver­zehr an Ort und Stel­le bereit­ge­hal­ten wer­den (§ 3 Abs. 9 Satz 5 UStG).

Die Abga­be von ver­zehr­fer­tig erwärm­tem Pop­corn und zusam­men mit Sau­cen abge­ge­be­nen erwärm­ten Nachos in einem Kino ist auch dann eine Lie­fe­rung, die gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG i.V.m. Nr. 31 und 33 der Anla­ge 2 zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG dem ermä­ßig­ten Steu­er­satz unter­liegt, wenn zusätz­lich behelfs­mä­ßi­ge Ver­zehr­vor­rich­tun­gen bereit­ge­hal­ten wer­den.

Bei der Abgren­zung zwi­schen Lie­fe­rung und Dienst­leis­tung ist auf die Sicht des Durch­schnitts­ver­brau­chers abzu­stel­len. Maß­ge­bend ist eine Gesamt­be­trach­tung aller Umstän­de, unter denen der Umsatz erfolgt. Im Rah­men die­ser Gesamt­be­trach­tung ist "die qua­li­ta­ti­ve und nicht nur quan­ti­ta­ti­ve Bedeu­tung der Dienst­leis­tungs­ele­men­te im Ver­gleich zu den Ele­men­ten einer Lie­fe­rung von Gegen­stän­den zu bestim­men" 3.

Zu der Fra­ge, ob die ein­heit­li­che Leis­tung beim Ver­kauf von Pop­corn und Tor­til­la-Chips (Nachos) in einem Kino als Lie­fe­rung oder als Dienst­leis­tung ein­zu­stu­fen ist, hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in dem das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren 4 betref­fen­den Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 aus­ge­führt:

  • "
    Wie aus der Sach­ver­halts­schil­de­rung des vor­le­gen­den Gerichts her­vor­geht, sind die Zube­rei­tung von Pop­corn, die mit des­sen Her­stel­lung zusam­men­fällt, sowie die Abga­be von Pop­corn und "Tortilla"-Chips in Ver­pa­ckun­gen Bestand­teil des Ver­kaufs die­ser Waren und stel­len somit kei­ne vom Ver­kauf unab­hän­gi­gen Umsät­ze dar. Zudem erfol­gen sowohl die Zube­rei­tung der Nah­rungs­mit­tel als auch ihre Warm­hal­tung gleich­mä­ßig und nicht auf Bestel­lung eines bestimm­ten Kun­den. Über­dies wird das Mobi­li­ar (Steh­ti­sche, Hocker, Stüh­le und Bän­ke), das es außer­dem nicht in allen Kinos gibt, in der Regel unab­hän­gig vom Ver­kauf von Pop­corn und "Tortilla"-Chips zur Ver­fü­gung gestellt, und die mit ihm aus­ge­stat­te­ten Berei­che die­nen eben­so als War­te­raum wie als Treff­punkt. Der Ver­zehr erfolgt in der Pra­xis zudem im Kino­saal. Dazu sind man­che Kino­sä­le mit Geträn­ke­hal­tern aus­ge­stat­tet, die zugleich dazu die­nen, die Säle sau­ber zu hal­ten. Das blo­ße Vor­han­den­sein die­ses Mobi­li­ars, das nicht aus­schließ­lich dazu bestimmt ist, den Ver­zehr sol­cher Lebens­mit­tel mög­li­cher­wei­se zu erleich­tern, kann nicht als Dienst­leis­tungs­ele­ment ange­se­hen wer­den, das geeig­net wäre, dem Umsatz ins­ge­samt die Eigen­schaft einer Dienst­leis­tung zu ver­lei­hen. Folg­lich ist bei den Tätig­kei­ten wie den in den Aus­gangs­ver­fah­ren in den Rechts­sa­chen C‑497/​09, C‑499/​09 und C‑501/​09 frag­li­chen das über­wie­gen­de Ele­ment der betref­fen­den Umsät­ze bei einer Gesamt­be­trach­tung die Lie­fe­rung von Spei­sen oder Mahl­zei­ten zum sofor­ti­gen Ver­zehr, wobei die die­sen wesens­ei­ge­ne ein­fa­che, stan­dar­di­sier­te Zube­rei­tung und die Bereit­stel­lung behelfs­mä­ßi­ger Vor­rich­tun­gen, die einer beschränk­ten Zahl von Kun­den den Ver­zehr an Ort und Stel­le erlaubt, eine rein unter­ge­ord­ne­te Neben­leis­tung ist. Ob die Kun­den die genann­ten behelfs­mä­ßi­gen Vor­rich­tun­gen benut­zen, ist ohne Bedeu­tung, da der sofor­ti­ge Ver­zehr an Ort und Stel­le, der kein wesent­li­ches Merk­mal des betref­fen­den Umsat­zes dar­stellt, nicht für des­sen Natur bestim­mend sein kann."

Der Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze im Streit­fall steht die Rege­lung in § 3 Abs. 9 Sät­ze 4 und 5 UStG nicht ent­ge­gen. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung hat das inner­staat­li­che Gericht, das im Rah­men sei­ner Zustän­dig­keit die Bestim­mun­gen des Gemein­schafts­rechts anzu­wen­den hat, für die vol­le Wirk­sam­keit die­ser Nor­men Sor­ge zu tra­gen, indem es erfor­der­li­chen­falls jede ent­ge­gen­ste­hen­de Bestim­mung des natio­na­len Rechts aus eige­ner Ent­schei­dungs­be­fug­nis unan­ge­wandt lässt 5. Für die Anwen­dung des § 3 Abs. 9 Sät­ze 4 und 5 UStG bedeu­tet dies, dass, soweit die Vor­schrift nicht richt­li­ni­en­kon­form ist, die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze zur Abgren­zung Lie­fe­rung und sons­ti­ge Leis­tung maß­ge­bend sind 6 und dabei die vor­ste­hen­de Recht­spre­chung des Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zu beach­ten ist, des­sen Aus­le­gung uni­ons­recht­li­cher Bestim­mun­gen grund­sätz­lich ver­bind­lich ist. Dies über­sieht das Finanz­amt, wenn es eine ande­re Aus­le­gung des Begriffs der Lie­fe­rung unter Berück­sich­ti­gung des § 3 Abs. 9 Sät­ze 4 und 5 UStG bean­sprucht.

Bei Anwen­dung der vor­ste­hen­den Grund­sät­ze han­delt es sich bei der Abga­be von Pop­corn und Nachos durch die Klä­ge­rin in ihren Kinos um Lie­fe­run­gen, die dem ermä­ßig­ten Steu­er­satz unter­lie­gen.

Die mit dem Ver­kauf im Zusam­men­hang ste­hen­den Dienst­leis­tungs­ele­men­te rei­chen nicht aus, den Umsatz ins­ge­samt als Dienst­leis­tung zu beur­tei­len. Die Zube­rei­tung hat sich auf die gleich­mä­ßi­ge ein­fa­che Her­stel­lung von Pop­corn und des­sen Warm­hal­tung sowie der von Nachos beschränkt, und war wei­ter nicht auf Bestel­lung eines bestimm­ten Kun­den erfolgt; sie hat­te somit stan­dar­di­sier­ten Cha­rak­ter.

Ent­ge­gen dem Urteil des Finanz­ge­richts kann die Bereit­stel­lung von Mobi­li­ar im Streit­fall nicht als Dienst­leis­tungs­ele­ment berück­sich­tigt wer­den, weil es nicht aus­schließ­lich dazu bestimmt war, den Ver­zehr von Lebens­mit­teln zu erleich­tern, son­dern die der­art aus­ge­stat­te­ten Berei­che zugleich auch als War­te­raum und Treff­punkt für Kino­be­su­cher dien­ten. Das­sel­be gilt für das Zur­ver­fü­gung­stel­len von Toi­let­ten, weil auch die­se in ers­ter Linie den Kino­be­su­chern, unab­hän­gig vom Ver­zehr von Spei­sen, dien­ten. Soweit sich hin­sicht­lich der Bedeu­tung von Ver­zehr­vor­rich­tun­gen aus den Urtei­len des Bun­des­fi­nanz­hofs 7 und vom 10. August 2006 8, auf die das Finanz­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung gestützt hat­te, etwas Ande­res ergibt, hält der Bun­des­fi­nanz­hof hier­an nicht fest.

Die strei­ti­gen Umsät­ze der Klä­ge­rin unter­lie­gen gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG dem ermä­ßig­ten Steu­er­satz, weil die von ihr gelie­fer­ten Lebens­mit­tel in der Anla­ge 2 zu § 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG bezeich­net sind (Zube­rei­tun­gen aus Getrei­de, Mehl, Stär­ke oder Milch sowie Back­wa­ren –Nr. 31 – , Zube­rei­tun­gen von Gemü­se, Früch­ten usw. –Nr. 32– oder ver­schie­de­ne Lebens­mit­tel­zu­be­rei­tun­gen –Nr. 33 – ). Aus der Ant­wort zu Leit­satz Nr. 2 des Urteils des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 9 ergibt sich, dass dies im Ein­klang mit Anhang H der Richt­li­nie 77/​388/​EWG steht, weil Anhang H auch Spei­sen oder Mahl­zei­ten umfasst, die durch Kochen, Bra­ten, Backen oder auf sons­ti­ge Wei­se zum sofor­ti­gen Ver­zehr zube­rei­tet wor­den sind.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 30. Juni 2011 – V R 3/​07

  1. Nach­fol­ge­ent­schei­dung zum EuGH, Urteil vom 10.03.2011 – C‑497/​09, C‑499/​09, C‑501/​09, C‑502/​09, Bog u.a. in UR 2011, 272[]
  2. Richt­li­nie 77/​388/​EWG[]
  3. EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272 Rdnr. 62; BFH, Urtei­le vom 18.02.2009 – V R 90/​07, BFHE 225, 210, BFH/​NV 2009, 1551; vom 26.10.2006 – V R 59/​04, BFHE 215, 360, BSt­Bl II 2007, 487, m.w.N., und vom 10.08.2006 – V R 55/​04, BFHE 214, 474, BSt­Bl II 2007, 480, m.w.N.[]
  4. C‑499/​09[]
  5. vgl. z.B. EuGH-Urteil vom 19.11.2009 C‑314/​08, Fili­pi­ak, Slg. 2009, I‑11049, BFH/​NV 2010, 136 Rdnrn. 81, 82, m.w.N.; BFH-Urtei­le vom 17.07.2008 – X R 62/​04, BFHE 222, 428, BSt­Bl II 2008, 976, unter II.2.a; vom 22.07.2008 – VIII R 101/​02, BFHE 222, 453, BSt­Bl II 2010, 265, unter IV.1.[]
  6. BFH-Urteil vom 18.12.2008 – V R 55/​06, BFHE 223, 539, BFH/​NV 2009, 673, unter II.4.a, m.w.N.[]
  7. in BFHE 215, 360, BSt­Bl II 2007, 487[]
  8. V R 38/​05, BFHE 214, 480, BSt­Bl II 2007, 482[]
  9. Bog u.a in UR 2011, 272[]