Schulmensa, Freibad – und der Vorsteuerabzug der Gemeinde

Eine juristische Person des öffentlichen Rechts war nach dem -unionsrechtskonform auszulegenden- § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG a.F. Unternehmer, wenn sie eine wirtschaftliche Tätigkeit auf privatrechtlicher Grundlage ausübte.

Erfolgte ihre Tätigkeit dagegen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, war sie nur Unternehmer, wenn eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde¹.

Die (auch) für die Unternehmereigenschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts gemäß Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 1 und 2 MwStSystRL 2006/112/EG (im nationalen Recht: nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen i.S. von § 2 Abs. 1 UStG) erforderliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit liegt nur vor, wenn -bezogen auf den hier entschiedenen Streitfall- die Gemeinde mit der Verpachtung von Schulmensa und Bad entgeltliche Dienstleistungen i.S. von Art. 2 Abs. 1 Buchst. c MwStSystRL (im nationalen Recht: sonstige Leistungen gegen Entgelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG) erbracht hat².

Aus einer „Asymmetrie“ zwischen Betriebskosten und den als Gegenleistung für die angebotenen Dienstleistungen erhaltenen Beträgen -wie sie der EuGH bei einer Kostendeckungsquote von 3 % erkannt hat³- kann zwar im Rahmen der erforderlichen Gesamtbewertung folgen, dass es an einem tatsächlichen Zusammenhang zwischen dem gezahlten Betrag und der Erbringung der Dienstleistungen fehlt⁴. Hiervon geht auch der BFH in seinem Urteil in BFHE 256, 557⁵ aus, indem er auf das EuGH-Urteil Gemeente Borsele⁶ Bezug nimmt; danach sind alle Umstände zu prüfen, unter denen die Tätigkeit erfolgt ist⁷.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 18. Juli 2017 – XI B 24/17

1. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 01.12 2011 – V R 1/11, BFHE 236, 235, BFH/NV 2012, 534, Rz 15; vom 14.03.2012 – XI R 8/10, BFH/NV 2012, 1667, Rz 28; vom 13.02.2014 – V R 5/13, BFHE 245, 92, BFH/NV 2014, 1159, Rz 15; vom 10.02.2016 – XI R 26/13, BFHE 252, 538, BFH/NV 2016, 865, Rz 34; jeweils m.w.N.[↩]
2. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borsele vom 12.05.2016 – C-520/14, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 21 bis 27; ferner BFH, Urteil vom 28.06.2017 – XI R 12/15, DStR 2017, 1873, Rz 31[↩]
3. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borsele, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33[↩]
4. vgl. EuGH, Urteil Gemeente Borsele, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 34, m.w.N.; BFH, Urteil in DStR 2017, 1873[↩]
5. BFH, Urteil in BFHE 256, 557, UR 2017, 302, Rz 11, UR 2017, 302, Rz 11[↩]
6. EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 33 f.[↩]
7. EuGH, Urteil Gemeente Borsele, EU:C:2016:334, UR 2016, 520, Rz 29[↩]