Über­eig­nung des Inven­tars einer Gast­stät­te – bei gleich­zei­ti­ger Anmie­tung der Gast­stät­te vom Grund­stücks­ei­gen­tü­mer

Die Über­tra­gung des Inven­tars einer Gast­stät­te ist auch dann eine nicht der Umsatz­steu­er unter­lie­gen­de Geschäfts­ver­äu­ße­rung, wenn der Erwer­ber mit dem über­tra­ge­nen Inven­tar die Gast­stät­te dau­er­haft fort­füh­ren kann und selbst über die zur Fort­füh­rung der Tätig­keit erfor­der­li­che Immo­bi­lie ver­fügt, weil er die­se von einem Drit­ten gepach­tet hat 1.

Über­eig­nung des Inven­tars einer Gast­stät­te – bei gleich­zei­ti­ger Anmie­tung der Gast­stät­te vom Grund­stücks­ei­gen­tü­mer

Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unter­neh­mer die gesetz­lich geschul­de­te Steu­er für Leis­tun­gen, die von einem ande­ren Unter­neh­mer für sein Unter­neh­men aus­ge­führt wor­den sind, als Vor­steu­er abzie­hen. Die­se Vor­schrift beruht auf Art. 168 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​112/​EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem (MwSt­Sys­tRL), wonach der Steu­er­pflich­ti­ge, der Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen für Zwe­cke sei­ner besteu­er­ten Umsät­ze ver­wen­det, befugt ist, die im Inland geschul­de­te oder ent­rich­te­te Mehr­wert­steu­er für Gegen­stän­de und Dienst­leis­tun­gen, die ihm von einem ande­ren Steu­er­pflich­ti­gen gelie­fert oder erbracht wer­den, von der von ihm geschul­de­ten Steu­er abzu­zie­hen. Die Vor­schrift ist des­halb richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen 2.

Das Recht auf Vor­steu­er­ab­zug erstreckt sich des­halb u.a. nicht auf eine Steu­er, die aus­schließ­lich des­halb geschul­det wird, weil sie in der Rech­nung aus­ge­wie­sen ist; denn bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG ist nicht jeder, son­dern nur der geschul­de­te Steu­er­be­trag als Vor­steu­er abzieh­bar 3.

Aus­ge­hend davon hat das Finanz­ge­richt dem Über­neh­mer den Vor­steu­er­ab­zug zu Recht ver­sagt. Die vom vor­he­ri­gen Betrei­ber geson­dert aus­ge­wie­se­ne Umsatz­steu­er, für die der Über­neh­mer den Vor­steu­er­ab­zug begehrt, wird nicht gesetz­lich geschul­det; denn das Finanz­ge­richt hat in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se das Vor­lie­gen einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung bejaht.

Die Umsät­ze im Rah­men einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung an einen ande­ren Unter­neh­mer für des­sen Unter­neh­men unter­lie­gen nicht der Umsatz­steu­er (§ 1 Abs. 1a Satz 1 UStG).

Vor­aus­set­zung für eine sol­che Geschäfts­ver­äu­ße­rung ist gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG, dass ein Unter­neh­men oder ein in der Glie­de­rung eines Unter­neh­mens geson­dert geführ­ter Betrieb im Gan­zen ent­gelt­lich oder unent­gelt­lich über­eig­net oder in eine Gesell­schaft ein­ge­bracht wird. Auch § 1 Abs. 1a UStG ist ent­spre­chend Art.19 MwSt­Sys­tRL richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen 4, wonach die Mit­glied­staa­ten "die Über­tra­gung eines Gesamt- oder Teil­ver­mö­gens, die ent­gelt­lich oder unent­gelt­lich oder durch Ein­brin­gung in eine Gesell­schaft erfolgt, behan­deln, als ob kei­ne Lie­fe­rung von Gegen­stän­den vor­liegt, und den Begüns­tig­ten der Über­tra­gung als Rechts­nach­fol­ger des Über­tra­gen­den anse­hen" kön­nen. Die Recht­spre­chung des EuGH zu Art. 5 Abs. 8 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern kann ergän­zend her­an­ge­zo­gen wer­den 5.

Der Tat­be­stand der Geschäfts­ver­äu­ße­rung erfasst die Über­tra­gung von Geschäfts­be­trie­ben und von selb­stän­di­gen Unter­neh­mens­tei­len, die als Zusam­men­fas­sung mate­ri­el­ler und imma­te­ri­el­ler Bestand­tei­le ein Unter­neh­men oder einen Unter­neh­mens­teil bil­den, mit dem eine selb­stän­di­ge wirt­schaft­li­che Tätig­keit fort­ge­führt wer­den kann 6.

Bei dem Begriff "Teil­ver­mö­gen" han­delt es sich um einen auto­no­men uni­ons­recht­li­chen Begriff, der eine ein­heit­li­che Aus­le­gung fin­den muss, um eine unter­schied­li­che Anwen­dung der Mehr­wert­steu­er­re­ge­lung in den Mit­glied­staa­ten zu ver­hin­dern 7. Er bezieht sich auf eine Kom­bi­na­ti­on von Bestand­tei­len eines Unter­neh­mens, die zur Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit aus­reicht, auch wenn die­se Tätig­keit nur Teil eines grö­ße­ren Unter­neh­mens ist, von dem sie abge­spal­ten wur­de 8. Die orga­ni­sa­to­ri­schen Ver­hält­nis­se beim Ver­äu­ße­rer sind unmaß­geb­lich 9. Es kommt nicht dar­auf an, ob bereits beim Ver­äu­ße­rer eine eigen­stän­di­ge betrieb­li­che Orga­ni­sa­ti­on vor­lag, son­dern dar­auf, ob ein Teil­ver­mö­gen über­tra­gen wird, das vom Erwer­ber selb­stän­dig hät­te über­nom­men wer­den kön­nen und für das im Fal­le der ent­gelt­li­chen Über­tra­gung der Erwer­ber eine Gegen­leis­tung gezahlt hät­te 10.

Dabei ist jeder Vor­gang ein­zeln und selb­stän­dig zu beur­tei­len; Erwer­be von meh­re­ren Per­so­nen dür­fen nicht zusam­men­ge­rech­net wer­den 11. Das bedeu­tet, dass ‑wor­auf der Über­neh­mer zutref­fend hin­weist- im Streit­fall nur die Über­tra­gung vom vor­he­ri­gen Betrei­ber an den Über­neh­mer unter­sucht wer­den darf und die Leis­tungs­be­zie­hun­gen des Über­neh­mers zur Ver­mie­te­rin grund­sätz­lich außer Betracht blei­ben müs­sen.

Ob das über­tra­ge­ne Unter­neh­mens­ver­mö­gen als hin­rei­chen­des Gan­zes die Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ermög­licht, und ob die vor und nach der Über­tra­gung aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten über­ein­stim­men oder sich hin­rei­chend ähneln, ist von den natio­na­len Gerich­ten 12 im Rah­men einer Gesamt­wür­di­gung 13 zu ent­schei­den. Dabei ist der Art der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit, deren Fort­füh­rung geplant ist, beson­de­re Bedeu­tung zuzu­mes­sen 14. Die vom Finanz­ge­richt als Tat­sa­chen­in­stanz vor­zu­neh­men­de Gesamt­wür­di­gung ist (nur) in den Gren­zen des § 118 Abs. 2 FGO über­prüf­bar 15.

Gemes­sen dar­an hat das Finanz­ge­richt den Streit­fall in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se dahin gehend gewür­digt, dass das über­tra­ge­ne Inven­tar im Streit­fall ein Teil­ver­mö­gen (= ein in der Glie­de­rung eines Unter­neh­mens geson­dert geführ­ter Betrieb) ist.

Das Finanz­ge­richt hat ange­nom­men, dass der Über­neh­mer auf­grund der Über­tra­gung des beweg­li­chen Inven­tars und der fes­ten Laden­ein­rich­tung (bei gleich­zei­ti­ger Über­nah­me des Miet­ver­tra­ges) den Gas­tro­no­mie­be­trieb X habe wei­ter betrei­ben kön­nen (und wei­ter betrie­ben habe). Die Über­tra­gung des Waren­be­stan­des und der Geschäfts­aus­stat­tung eines Ein­zel­han­dels­ge­schäfts die­ne im All­ge­mei­nen dazu, dem Erwer­ber die Fort­füh­rung die­ses Geschäf­tes zu ermög­li­chen. Der Über­neh­mer habe ‑anders als im BFH, Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616- nahe­zu das gesam­te beweg­li­che und unbe­weg­li­che Inventar/​Ladeneinrichtung vom vor­he­ri­gen Betrei­ber erwor­ben und kön­ne mit die­sen Gegen­stän­den das Unter­neh­men fort­füh­ren. Es sei­en die kom­plet­te Ein­rich­tung des Bis­tros sowie sämt­li­che zum Betrieb erfor­der­li­chen Gerä­te und Einbauten/​Möbel umfasst. Dem ste­he nicht ent­ge­gen, dass der Über­neh­mer ein­zel­ne Gegen­stän­de von Drit­ten hin­zu­er­wor­ben habe, da es sich hier­bei ‑anders als im BFH-Fall- nur um unwe­sent­li­che Wirt­schafts­gü­ter gehan­delt habe, die zur Fort­füh­rung des Betriebs nicht zwin­gend erfor­der­lich gewe­sen sei­en. Auch wenn der vor­he­ri­ge Betrei­ber ein­zel­ne Gegen­stän­de zurück­be­hal­ten haben soll­te, sei dies unschäd­lich, solan­ge die über­tra­ge­nen Gegen­stän­de aus Sicht des Erwer­bers ein hin­rei­chen­des Gan­zes bil­den, das die Fort­füh­rung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ermög­li­che, was im Streit­fall der Fall sei. Dass der Über­neh­mer theo­re­tisch die vom vor­he­ri­gen Betrei­ber erwor­be­nen Gegen­stän­de auch von Drit­ten hät­te erwer­ben und damit den Gas­tro­no­mie­be­trieb hät­te aus­stat­ten kön­nen, sei eben­falls uner­heb­lich, da nur der tat­säch­lich erfolg­te Erwerb der Gegen­stän­de vom bis­he­ri­gen Inha­ber ent­schei­dend und im Streit­fall zu beur­tei­len sei.

Dass nach dem Kauf­ver­trag kein Waren­be­stand über­eig­net wor­den sei, sei im Streit­fall unschäd­lich, da es ‑anders als z.B. bei einem Ein­zel­han­dels­ge­schäft- in einem Schank- und Spei­se­be­trieb über­wie­gend einen schnell ver­derb­li­chen und damit auch schnell ver­brauch­ten und in kur­zer Zeit erneu­er­ten Waren­be­stand gebe, der vom Ver­äu­ße­rer ab dem Zeit­punkt, in dem der Über­tra­gungs­ver­trag geschlos­sen wor­den sei, natur­ge­mäß nicht mehr als nötig auf­ge­füllt wer­de.

Die­se Wür­di­gung ist ‑ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Über­neh­mers- auf­grund der vom Finanz­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen mög­lich und ver­stößt nicht gegen die Grund­sät­ze der Ver­trags­aus­le­gung, gegen Denk­ge­set­ze oder gegen Erfah­rungs­sät­ze; sie bin­det daher den Bun­des­fi­nanz­hof (§ 118 Abs. 2 FGO).

Das Finanz­ge­richt weicht mit die­ser Beur­tei­lung auch nicht, wie der Über­neh­mer meint; vom BFH, Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616 ab. Im dor­ti­gen Fall wur­den nur ein­zel­ne zum Betrieb einer Gast­stät­te not­wen­di­ge Gegen­stän­de von A an den Über­neh­mer ver­äu­ßert 16, wäh­rend im vor­lie­gen­den Fall nach dem Kauf­ver­trag vom 20.02.2015 das "Inven­tar des Gas­tro­no­mie­be­triebs" – X an den Über­neh­mer ver­äu­ßert wur­de. Dies reicht aus 17. Dass das Inven­tar in einer dem Kauf­ver­trag als Anla­ge bei­gefüg­ten Inven­tar­lis­te näher spe­zi­fi­ziert wur­de, ändert an die­ser Beur­tei­lung nichts.

Die Annah­me des Finanz­ge­richt, dass die­ser Beur­tei­lung nicht ent­ge­gen steht, dass der Über­neh­mer zum Wei­ter­be­trieb der Gast­stät­te die von der Ver­mie­te­rin ange­mie­te­ten Räu­me benö­tigt, ist eben­falls frei von Rechts­feh­lern.

Der Uni­ons­ge­richts­hof hat dazu in der Rechts­sa­che Schrie­ver 18 aus­ge­führt, dass die Fra­ge, ob die über­tra­ge­ne Gesamt­heit (Teil­ver­mö­gen) sowohl beweg­li­che als auch unbe­weg­li­che Sachen umfas­sen müs­se, im Hin­blick auf die Art der in Rede ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu beur­tei­len ist 19.

Falls ‑anders als im Streit­fall- kein Lokal mit einer für die Fort­füh­rung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit not­wen­di­gen fes­ten Laden­ein­rich­tung erfor­der­lich ist (Fall­grup­pe 1), kön­ne eine Über­tra­gung eines Gesamt­ver­mö­gens i.S. von Art. 5 Abs. 8 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG auch ohne Über­eig­nung einer unbe­weg­li­chen Sache vor­lie­gen 20.

Anders ist es nach Auf­fas­sung des EuGH, wenn der Erwer­ber kei­nen Besitz an dem Geschäfts­lo­kal erhält, und die betref­fen­de wirt­schaft­li­che Tätig­keit in der Nut­zung einer untrenn­ba­ren Gesamt­heit von beweg­li­chen und unbe­weg­li­chen Sachen besteht (Fall­grup­pe 2). Davon ist ins­be­son­de­re aus­zu­ge­hen, wenn das Laden­lo­kal mit einer fes­ten Laden­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet ist, die für die Fort­füh­rung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit not­wen­dig ist. In einem sol­chen Fall müs­sen die unbe­weg­li­chen Sachen zu den über­tra­ge­nen Bestand­tei­len gehö­ren, damit es sich um die Über­tra­gung eines Gesamt- oder Teil­ver­mö­gens i.S. der Richt­li­nie 77/​388/​EWG han­deln kann 21. Die­ser vom EuGH auf­ge­stell­te Grund­satz spricht für die Auf­fas­sung des Über­neh­mers.

Aller­dings schränkt der EuGH die­sen Grund­satz sogleich selbst wie­der ein und führt zur Fall­grup­pe 2 wei­ter aus 22, eben­so kön­ne eine Ver­mö­gens­über­tra­gung auch statt­fin­den, wenn das Geschäfts­lo­kal dem Erwer­ber mit­tels eines Miet­ver­tra­ges zur Ver­fü­gung gestellt wird (Aus­nah­me 1) oder wenn der Erwer­ber selbst über eine geeig­ne­te Immo­bi­lie ver­fügt (Aus­nah­me 2), in die er sämt­li­che über­tra­ge­nen Sachen ver­brin­gen und in der er die betref­fen­de wirt­schaft­li­che Tätig­keit wei­ter­hin aus­üben kann, weil jede ande­re Aus­le­gung eine will­kür­li­che Unter­schei­dung zwi­schen Über­tra­gun­gen durch Ver­äu­ße­rer, die Eigen­tü­mer des Lokals sind, in dem sich der zu über­tra­gen­de Geschäfts­be­trieb oder Unter­neh­mens­teil befin­det, und Über­tra­gun­gen durch Ver­äu­ße­rer, die nur Inha­ber eines Miet­rechts an dem Lokal sind, ande­rer­seits zur Fol­ge hät­te 23. Weder der Wort­laut des Art. 5 Abs. 8 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG noch sein Zweck lie­ßen die Annah­me zu, dass Letz­te­re kei­ne Über­tra­gung eines Gesamt­ver­mö­gens i.S. die­ser Bestim­mung vor­neh­men könn­ten. Die bei der Über­tra­gung eines Unter­neh­mens oder Unter­neh­mens­teils zu ent­rich­ten­de Mehr­wert­steu­er im Ver­hält­nis zu den Mit­teln des betref­fen­den Betriebs kön­ne auch in dem Fall, dass das über­tra­ge­ne Gesamt­ver­mö­gen kei­ne unbe­weg­li­chen Sachen umfasst, eine beson­ders hohe Belas­tung für den Erwer­ber sein. Es ent­spre­che daher dem Zweck der frag­li­chen Bestim­mung, auch der Über­tra­gung eines Gesamt­ver­mö­gens unter gleich­zei­ti­gem Abschluss eines Miet­ver­tra­ges über ein Geschäfts­lo­kal eine beson­de­re Behand­lung zukom­men zu las­sen (Rz 31).

Der EuGH zieht dar­aus die Schluss­fol­ge­rung, dass ins­be­son­de­re die Über­tra­gung des Waren­be­stands und der Geschäfts­aus­stat­tung eines Ein­zel­han­dels­ge­schäfts im All­ge­mei­nen dazu dient, dem Erwer­ber die Fort­füh­rung die­ses Geschäfts zu ermög­li­chen (EuGH, aaO., Rz 33). Auch wenn es sich um eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit han­delt, die nicht ohne ein Geschäfts­lo­kal aus­ge­übt wer­den kann, sei es nor­ma­ler­wei­se zur Fort­füh­rung des über­tra­ge­nen Ein­zel­han­dels­ge­schäfts nicht not­wen­dig, dass der Inha­ber des Geschäfts auch der Eigen­tü­mer der Immo­bi­lie ist, in der die­ses Geschäft geführt wird (EuGH, aaO., Rz 34). Wenn die Über­tra­gung des Waren­be­stands und der Geschäfts­aus­stat­tung hin­rei­che, um die Fort­füh­rung einer selb­stän­di­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu ermög­li­chen, sei die Über­tra­gung von unbe­weg­li­chen Sachen für die Ein­stu­fung des Vor­gangs als Über­tra­gung des Gesamt­ver­mö­gens nicht aus­schlag­ge­bend (EuGH, aaO., Rz 35). Es spre­che grund­sätz­lich auch nichts dage­gen, dass ihm der Besitz durch Abschluss eines Miet­ver­tra­ges ein­ge­räumt wer­de (EuGH, aaO., Rz 36). Es stell­te auch kein Hin­der­nis für die Fort­füh­rung der Tätig­keit des Ver­käu­fers durch den Erwer­ber dar, dass das Geschäfts­lo­kal an den Erwer­ber nur ver­mie­tet und nicht ver­kauft wer­de (EuGH, aaO., Rz 40).

Das Finanz­ge­richt hat dazu ange­nom­men, für die Fort­füh­rung der Tätig­keit des vor­he­ri­gen Betrei­bers durch den Über­neh­mer sei zwar, da im Streit­fall ein seit Jah­ren oder Jahr­zehn­ten bestehen­der Gas­tro­no­mie­be­trieb über­nom­men wor­den sei, erfor­der­lich, dass der Erwer­ber über das­sel­be Geschäfts­lo­kal wie der Ver­käu­fer ver­fü­gen müs­se. Die­se Vor­aus­set­zung sei im Streit­fall jedoch erfüllt. Der Über­neh­mer habe den Gas­tro­no­mie­be­trieb in den­sel­ben Räum­lich­kei­ten fort­ge­führt wie der Ver­äu­ße­rer. Es, das Finanz­ge­richt, hal­te das Vor­lie­gen einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung auch dann für mög­lich, wenn der Erwer­ber selbst über eine Immo­bi­lie mit Laden­lo­kal ver­fügt, in die er sämt­li­che über­tra­ge­ne Sachen ver­brin­gen und in der er die betref­fen­de wirt­schaft­li­che Tätig­keit wei­ter­hin aus­üben kann. Der Erwer­ber ver­fü­ge aber auch dann über eine "eige­ne" Immo­bi­lie, wenn er die­se nur auf­grund eines eige­nen Miet­ver­tra­ges inne­ha­be. Dies ste­he nicht im Wider­spruch zum BFH-Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616 oder zum dar­in zitier­ten EuGH-Urteil X 24.

Dies ist frei von Rechts­feh­lern und ent­spricht sowohl der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs, wonach für die Annah­me einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung die Über­nah­me des Inven­tars und des Waren­be­stands aus­reicht, wenn der Erwer­ber selbst über die erfor­der­li­che Immo­bi­lie ver­fügt 25 als auch den Grund­sät­zen des EuGH-Urteils Schrie­ver 18. Es liegt die Aus­nah­me 2 der Fall­grup­pe 2 vor. Der Über­neh­mer ver­fügt selbst über das für den Betrieb not­wen­di­ge Laden­lo­kal. Dass dies nicht des­halb der Fall ist, weil er das Eigen­tum an der Gast­stät­te von der Ver­mie­te­rin erwor­ben hat, son­dern weil er die Gast­stät­te von der Ver­mie­te­rin gepach­tet hat, ist für die Fra­ge, ob der Erwer­ber selbst über die erfor­der­li­che Immo­bi­lie ver­fügt, uner­heb­lich; denn es kommt nur auf den Besitz an 26. Die Nut­zungs­über­las­sung der Immo­bi­lie darf auch durch einen Drit­ten erfol­gen, ohne dass es dar­auf ankä­me, wel­che Ver­ein­ba­rung zuerst getrof­fen wur­de 27.

Die­se Aus­le­gung ist zudem auf­grund des vom EuGH beton­ten Grund­sat­zes, dass auch Ver­äu­ße­rer, die nur Inha­ber eines Miet­rechts an dem Lokal sind, eine Geschäfts­ver­äu­ße­rung vor­neh­men kön­nen müs­sen 28, gebo­ten.

Weder das Finanz­ge­richt noch der Bun­des­fi­nanz­hof wei­chen damit vom EuGH, Urteil X 24 oder den BFH, Urtei­len in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616 und in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908 ab, an denen der Bun­des­fi­nanz­hof fest­hält; denn den dor­ti­gen Streit­fäl­len lagen anders gela­ger­te Sach­ver­hal­te zugrun­de.

Der Streit­fall X 29 betraf die Ver­äu­ße­rung einer 30 %-Betei­li­gung an der A BV von der – X BV an die D plc. Der EuGH ent­schied, dass die Inha­ber­schaft von Antei­len an einem Unter­neh­men (im Gegen­satz zur Inha­ber­schaft von Ver­mö­gens­wer­ten die­ses Unter­neh­mens) nicht hin­rei­che, um eine selb­stän­di­ge wirt­schaft­li­che Tätig­keit fort­füh­ren zu kön­nen 30. Etwas ande­res gel­te jedoch, wenn die Betei­li­gung mit unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Ein­grif­fen in die Ver­wal­tung der Gesell­schaft ein­her­geht, an der die Betei­li­gung erwor­ben wor­den ist, sofern die Ein­grif­fe die Durch­füh­rung von Trans­ak­tio­nen ein­schlie­ßen, die der Mehr­wert­steu­er unter­lie­gen, und der Gesell­schafts­an­teil Teil einer eigen­stän­di­gen Ein­heit ist, die eine selb­stän­di­ge wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung ermög­licht, und die­se Tätig­keit vom Erwer­ber fort­ge­führt wird 31. Der Umstand, dass ande­re Anteils­eig­ner ihre Antei­le ggf. auch an die D plc. ver­äu­ßert haben, war hier­für irrele­vant 32.

Vor­lie­gend reicht jedoch das vom vor­he­ri­gen Betrei­ber erwor­be­ne Inven­tar aus, um den Gas­tro­no­mie­be­trieb X fort­zu­füh­ren, weil der Über­neh­mer über die hier­für erfor­der­li­che Immo­bi­lie selbst ver­fügt.

Bezüg­lich des Urteils­falls in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616 hat der Bun­des­fi­nanz­hof bereits oben unter II. 2.c cc dar­ge­legt, aus wel­chen Grün­den kei­ne Abwei­chung vor­liegt. Einer nach der Recht­spre­chung des EuGH und BFH unzu­läs­si­gen Ein­be­zie­hung von Leis­tun­gen der Ver­päch­te­rin 33 bedarf es vor­lie­gend nicht, weil das vom vor­he­ri­gen Betrei­ber erwor­be­ne Inven­tar ein hin­rei­chen­des Teil­ver­mö­gen ist. Dar­an, dass bei dem Erwerb eines Waren­be­stan­des und der Geschäfts­aus­stat­tung unter gleich­zei­ti­ger Ver­mie­tung des Laden­lo­kals an den Erwer­ber eine Geschäfts­ver­äu­ße­rung im Gan­zen gege­ben sein kann, hat der Bun­des­fi­nanz­hof in Rz 30 des BFH, Urteils in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616 fest­ge­hal­ten.

Auch der Streit­fall in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908 betraf einen anders gela­ger­ten Sach­ver­halt 34; Gegen­stand der dor­ti­gen Ent­schei­dung war ein Ver­pach­tungs­un­ter­neh­men, bei dem die Fort­füh­rung der Ver­pach­tungs­tä­tig­keit die Über­tra­gung von Grund­be­sitz, Inven­tar und Gesell­schafts­an­tei­len erfor­der­te. Die Über­tra­gun­gen erfolg­ten von ver­schie­de­nen (selb­stän­di­gen) Ver­äu­ße­rern an ver­schie­de­ne (selb­stän­di­ge) Erwer­ber. Die Über­tra­gung des Inven­tars reich­te unter die­sen Umstän­den nicht zur Fort­füh­rung der bis­he­ri­gen unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit aus 35. Dies ist im Streit­fall 36, die kei­ne Ver­pach­tungs­un­ter­neh­men betref­fen, hin­ge­gen der Fall.

Auch die erfor­der­li­che Fort­füh­rung der unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit des vor­he­ri­gen Betrei­bers durch den Über­neh­mer als Erwer­ber liegt vor.

Nach der Recht­spre­chung des BFH und EuGH muss der Erwer­ber beab­sich­ti­gen, den über­tra­ge­nen Geschäfts­be­trieb oder Unter­neh­mens­teil fort­zu­füh­ren. Nicht begüns­tigt ist die sofor­ti­ge Abwick­lung der über­nom­me­nen Geschäfts­tä­tig­keit 37. Das Uni­ons­recht for­dert aber nicht, dass der Begüns­tig­te vor der Über­tra­gung eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit der­sel­ben Art aus­ge­übt haben müss­te wie der Über­tra­gen­de 38. Der Erwer­ber darf den von ihm erwor­be­nen Geschäfts­be­trieb z.B. in sei­nem Zuschnitt ändern oder moder­ni­sie­ren 39.

Das Finanz­ge­richt hat nach die­sen Grund­sät­zen zu Recht ange­nom­men, dass der Über­neh­mer den erwor­be­nen Unter­neh­mens­teil (Gas­tro­no­mie­be­trieb X) fort­ge­führt hat. Er hat den Gas­tro­no­mie­be­trieb X an glei­cher Stel­le unter dem­sel­ben Namen wei­ter­be­trie­ben. Die Annah­me des Finanz­ge­richt, die Durch­füh­rung von Reno­vie­rungs­ar­bei­ten auf­grund der Bera­tung durch das Ord­nungs­amt füh­re nicht dazu, dass der Über­neh­mer die Tätig­keit nicht habe fort­füh­ren kön­nen, trifft eben­falls zu; denn die Mög­lich­keit zur Unter­neh­mens­fort­füh­rung ohne gro­ßen finan­zi­el­len Auf­wand ist nicht erfor­der­lich 40. Auch ist die Annah­me des Finanz­ge­richt zutref­fend, es sei unschäd­lich, dass der vor­he­ri­ge Betrei­ber in M ein wei­te­res Lokal betrie­ben habe, da eine voll­stän­di­ge Ein­stel­lung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit des Ver­äu­ße­rers nicht zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Geschäfts­ver­äu­ße­rung im Gan­zen gehört 41.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat kei­ne Zwei­fel i.S. des Art. 267 Abs. 3 des Ver­tra­ges über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on an der zutref­fen­den Aus­le­gung des Art.19 MwSt­Sys­tRL, so dass es kei­ner Vor­la­ge an den EuGH bedarf. Die uni­ons­recht­li­chen Grund­sät­ze sind durch das EuGH-Urteil Schrie­ver 18 hin­rei­chend geklärt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 29. August 2018 – XI R 37/​17

  1. Anschluss an BFH, Urteil vom 18.01.2012 – XI R 27/​08, BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842; Abgren­zung vom BFH, Urteil vom 04.02.2015 – XI R 42/​13, BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616[]
  2. vgl. BFH, Urtei­le vom 15.04.2015 – V R 46/​13, BFHE 250, 253, BSt­Bl II 2015, 947; vom 13.12 2017 – XI R 3/​16, BFHE 261, 84, BFH/​NV 2018, 697, Rz 25[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 02.04.1998 – V R 34/​97, BFHE 185, 536, BSt­Bl II 1998, 695; vom 16.09.2015 – XI R 47/​13, BFH/​NV 2016, 428, Rz 54; EuGH, Urtei­le Geni­us Hol­ding vom 13.12 1989 – C-342/​87, EU:C:1989:635, Neue Juris­ti­sche Wochen­schrift 1991, 632; Kreuz­mayr vom 21.02.2018 – C‑628/​16, EU:C:2018:84, Höchst­rich­ter­li­che Finanz­recht­spre­chung ‑HFR- 2018, 337, Rz 43[]
  4. vgl. BFH, Urteil vom 06.07.2016 – XI R 1/​15, BFHE 254, 283, BSt­Bl II 2016, 909, Rz 29, m.w.N.[]
  5. z.B. vgl. EuGH, Urteil SKF vom 29.10.2009 – C‑29/​08, EU:C:2009:665, BFH/​NV 2009, 2099, Rz 36 ff.; BFH, Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616, Rz 25[]
  6. EuGH, Urtei­le Zita Modes vom 27.11.2003 – C‑497/​01, EU:C:2003:644, Umsatz­steu­er-Rund­schau ‑UR- 2004, 19, Rz 40; Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 25; SKF, EU:C:2009:665, BFH/​NV 2009, 2099, Rz 37; BFH, Urtei­le vom 18.01.2012 – XI R 27/​08, BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842; und vom 19.12 2012 – XI R 38/​10, BFHE 240, 366, BSt­Bl II 2013, 1053, Rz 33[]
  7. vgl. EuGH, Urtei­le Zita Modes, EU:C:2003:644, UR 2004, 19, Rz 32 und 34 f., und Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 22[]
  8. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 240, 366, BSt­Bl II 2013, 1053, Rz 35; vom 04.02.2015 – XI R 14/​14, BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908, Rz 26[]
  9. vgl. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 240, 366, BSt­Bl II 2013, 1053, Rz 45; in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616, Rz 20[]
  10. vgl. EuGH, Urteil – X vom 30.05.2013 – C‑651/​11, EU:C:2013:346, HFR 2013, 754, Rz 53; s.a. Abschn.01.5 Abs. 6 Satz 2 des Umsatz­steu­er-Anwen­dungs­er­las­ses; Sta­die, Umsatz­steu­er­ge­setz, § 1 Rz 133, 135[]
  11. vgl. EuGH, Urteil X, EU:C:2013:346, HFR 2013, 754, Rz 47; BFH, Urtei­le in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908, Rz 29 f.; in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616, Rz 25 f.[]
  12. vgl. BFH, Urteil vom 27.01.2011 – V R 38/​09, BFHE 232, 278, BSt­Bl II 2012, 68, Rz 53[]
  13. vgl. BFH, Urtei­le vom 05.06.2014 – V R 10/​13, BFH/​NV 2014, 1600, Rz 10; in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908, Rz 27[]
  14. vgl. EuGH, Urteil Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 32; BFH, Urteil vom 12.08.2015 – XI R 16/​14, BFHE 251, 275, BFH/​NV 2016, 346, Rz 25[]
  15. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842, Rz 26; vom 03.07.2014 – V R 12/​13, BFH/​NV 2014, 1603, Rz 15; in BFHE 251, 275, BFH/​NV 2016, 346, Rz 32[]
  16. BFH, Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616, Rz 22[]
  17. vgl. BFH, Urteil in BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842, Rz 26, zu Laden­ein­rich­tung und Waren­be­stand[]
  18. EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848[][][]
  19. EuGH, aaO., Rz 26 und 32[]
  20. EuGH, aaO., Rz 27[]
  21. EuGH, aaO., Rz 28[]
  22. EuGH, aaO., Rz 29[]
  23. EuGH, aaO., Rz 30[]
  24. EU:C:2013:346, UR 2013, 582[][]
  25. vgl. BFH, Urteil in BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842, Rz 26[]
  26. EuGH, Urteil Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 36[]
  27. vgl. inso­weit zutref­fend BFH, Urteil vom 03.12 2015 – V R 36/​13, BFHE 251, 556, BSt­Bl II 2017, 563, Rz 19 und 21[]
  28. EuGH, Urteil Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 30[]
  29. EU:C:2013:346, UR 2013, 582, Rz 10, 25 ff.[]
  30. EuGH, aaO., Rz 35 f., 39 f.[]
  31. EuGH, aaO., Rz 37 f.[]
  32. EuGH, aaO., Rz 44 ff.[]
  33. vgl. BFH, Urteil in BFHE 248, 472, BSt­Bl II 2015, 616, Rz 29[]
  34. so aus­drück­lich auch BFH, Urteil in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908, Rz 36[]
  35. BFH, Urteil in BFHE 250, 240, BSt­Bl II 2015, 908, Rz 33 f.[]
  36. wie im Fall Schrie­ver, vgl. EuGH, Urteil Schrie­ver, EU:C:2011:724, BSt­Bl II 2012, 848, Rz 29 und 36; BFH, Urteil in BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842, Rz 26[]
  37. EuGH, Urteil Zita Modes, EU:C:2003:644, UR 2004, 19, Rz 44; BFH, Urtei­le vom 30.04.2009 – V R 4/​07, BFHE 226, 138, BSt­Bl II 2009, 863, unter II. 2.a, Rz 25; in BFHE 235, 571, BSt­Bl II 2012, 842, Rz 19; in BFHE 240, 366, BSt­Bl II 2013, 1053, Rz 34[]
  38. EuGH, Urteil Zita Modes, EU:C:2003:644, UR 2004, 19, Rz 45[]
  39. vgl. BFH, Urtei­le vom 23.08.2007 – V R 14/​05, BFHE 219, 229, BSt­Bl II 2008, 165, unter II. 1.b, Rz 31; vom 29.08.2012 – XI R 10/​12, BFHE 239, 359, BSt­Bl II 2013, 221, Rz 22[]
  40. vgl. BFH, Urteil in BFHE 239, 359, BSt­Bl II 2013, 221, Rz 22[]
  41. vgl. BFH, Urteil in BFHE 254, 283, BSt­Bl II 2016, 909, Rz 42, m.w.N.[]