Umsatz­steu­er für aty­pi­sche Mak­ler­leis­tun­gen – und die Grund­er­werb­steu­er

§ 4 Nr. 9 Buchst. a UStG befreit von der Umsatz­steu­er die Umsät­ze, die unter das GrEStG fal­len. Die Vor­schrift beruht uni­ons­recht­lich auf Art. 135 Abs. 1 Buchst. j und k sowie auf Art. 371 i.V.m. Anhang – X Teil B Nr. 9 der Richt­li­nie des Rates vom 28.11.2006 über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem 2006/​112/​EG. Danach besteht für die Mit­glied­staa­ten die Befug­nis, die Lie­fe­rung von Gebäu­den und Gebäu­de­tei­len von der Umsatz­steu­er zu befrei­en.

Umsatz­steu­er für aty­pi­sche Mak­ler­leis­tun­gen – und die Grund­er­werb­steu­er

Der Grund­er­werb­steu­er unter­lie­gen nach § 1 Abs. 2 GrEStG auch Rechts­vor­gän­ge, die es ohne Begrün­dung eines Anspruchs auf Über­eig­nung einem ande­ren recht­lich oder wirt­schaft­lich ermög­li­chen, ein inlän­di­sches Grund­stück auf eige­ne Rech­nung zu ver­wer­ten. Dabei wen­det der BFH die­se Vor­schrift auch auf Rechts­vor­gän­ge an, bei denen ein sog. aty­pi­scher Mak­ler auf­grund beson­de­rer Abre­den in einem Ver­mitt­lungs­auf­trag über Grund­stücks­ei­gen­tum eine Rechts­stel­lung erhält, die es ihm als eine „Chan­ce zur Betei­li­gung an der Sub­stanz des Grund­stücks” ein­räumt und ihm ermög­licht, das Grund­stück auf eige­ne Rech­nung zu ver­wer­ten, da der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer zum Abschluss von Kauf­ver­trä­gen mit vom Mak­ler benann­ten Käu­fern ver­pflich­tet ist und dem Mak­ler der über den fest­ge­leg­ten Min­dest­kauf­preis hin­aus­ge­hen­de Betrag als Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on zusteht1.

Dies gilt auch für den hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen AdV-Fall, in dem die Mak­le­rin für den Grund­stücks­ei­gen­tü­mer den Ver­kauf von Wohn­ein­hei­ten ver­mit­tel­te. Dabei hat­te der Ver­käu­fer der Mak­le­rin eine nota­ri­el­le Voll­macht erteilt. Nach den zwi­schen der Mak­le­rin und dem Ver­käu­fer bestehen­den Ver­ein­ba­run­gen war die Mak­le­rin berech­tigt, Ver­kaufs­prei­se, die über den jeweils fest­ge­leg­ten Min­dest­ver­kaufs­preis hin­aus­gin­gen (Mehr­erlös) für sich zu ver­ein­nah­men.

Der nach § 1 Abs. 2 GrEStG der Grund­er­werb­steu­er unter­lie­gen­de Rechts­vor­gang des aty­pi­schen Mak­ler­ver­tra­ges ist nicht iden­tisch mit einer mak­ler­ty­pi­schen Ver­mitt­lungs­leis­tung. Die­se Ver­mitt­lungs­leis­tung ergibt sich aus dem der Mak­le­rin erteil­ten Ver­mitt­lungs­auf­trag, wäh­rend der sich aus § 1 Abs. 2 GrEStG erge­ben­de Steu­er­tat­be­stand dar­auf beruht, dass der Ver­mitt­ler zusätz­lich zum Ver­mitt­lungs­auf­trag beson­de­re Befug­nis­se erhält, die ihm eine Ver­wer­tung auf eige­ne Rech­nung ermög­li­chen.

Bestä­tigt wird die Tren­nung zwi­schen Ver­mitt­lung und Ver­wer­tungs­be­fug­nis dadurch, dass sich die Grund­er­werb­steu­er­pflicht gemäß § 1 Abs. 2 GrEStG nach dem Min­dest­ver­kaufs­preis2, nicht aber nach dem Mehr­erlös als Ent­gelt für die Ver­mitt­lung rich­tet.

Gegen die Umsatz­steu­er­pflicht der von der Mak­le­rin erbrach­ten Leis­tun­gen bestehen kei­ne uni­ons­recht­li­chen Beden­ken. Denn das Uni­ons­recht gestat­tet die Anwen­dung der Steu­er­frei­heit nur für Lie­fe­run­gen, nicht aber auch für Ver­mitt­lungs­leis­tun­gen als sons­ti­ge Leis­tun­gen (Dienst­leis­tun­gen).

Abwei­chen­des ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Finanz­ge­richt Köln vom 26.06.20143, das für den aty­pi­schen Mak­ler gleich­falls von einer Steu­er­pflicht der Ver­mitt­lung aus­geht.

Es liegt kei­ne uni­ons­recht­lich unzu­läs­si­ge Dop­pel­be­steue­rung vor. Wie der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) bereits aus­drück­lich ent­schie­den hat, weist die Grund­er­werb­steu­er nicht die Merk­ma­le einer Umsatz­steu­er auf4. Eine Dop­pel­be­steue­rung mit Umsatz­steu­er und Grund­er­werb­steu­er ver­stößt daher nicht gegen Art. 33 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern. Hier­von geht auch die stän­di­ge Recht­spre­chung des BFH aus5.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 28. Mai 2015 – V B 15/​15

  1. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 17.10.1990 – II R 55/​88, BFH/​NV 1991, 556
  2. vgl. BFH, Urteil vom 26.07.2000 – II R 33/​98, BFH/​NV 2001, 206, unter II. 1.b
  3. FG Köln, Urteil vom 26.06.2014 – 3 K 2924/​11
  4. EuGH, Beschluss Voll­kom­mer vom 27.11.2008 – C‑156/​08, EU:C:2008:663, UR 2009, 136, Rz 33
  5. Urtei­le vom 02.04.2008 – II R 53/​06, BFHE 220, 550, BSt­Bl II 2009, 544, unter II. 2.d aa; und vom 03.09.2008 – XI R 54/​07, BFHE 222, 153, BSt­Bl II 2009, 499, unter II. 3.d