Unter­neh­mer­ei­gen­schaft eines kom­mu­na­len Was­ser­be­schaf­fungs­ver­ban­des

Ein kom­mu­na­ler Zweck­ver­band in der Rechts­form einer Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts, der eine Was­ser­ver­sor­gungs­an­la­ge zur För­de­rung und Abga­be von Trink- und Gebrauchs­was­ser betreibt, ist bei richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 3 und 5 KStG Unter­neh­mer.

Unter­neh­mer­ei­gen­schaft eines kom­mu­na­len Was­ser­be­schaf­fungs­ver­ban­des

Sowohl die Besteue­rung von Umsät­zen aus Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG) als auch der Abzug von Vor­steu­er­be­trä­gen (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG) setzt neben wei­te­ren – und im vor­lie­gend vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall unstrei­tig erfüll­ten – Bedin­gun­gen ein Tätig­wer­den als Unter­neh­mer vor­aus.

Unter­neh­mer im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist, wer eine gewerb­li­che oder beruf­li­che Tätig­keit selbst­stän­dig aus­übt.

Juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts wie hier der Was­ser­ver­sor­gungs­ver­band sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nur im Rah­men ihrer Betrie­be gewerb­li­cher Art (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 KStG) und ihrer land- oder forst­wirt­schaft­li­chen Betrie­be gewerb­lich oder beruf­lich tätig, soweit wie hier kei­ner der in § 2 Abs. 3 Satz 2 UStG gere­gel­ten Son­der­fäl­le vor­liegt.

Zu den Betrie­ben gewerb­li­cher Art gehö­ren nach § 4 Abs. 3 KStG auch Betrie­be, die der Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Was­ser die­nen. Hoheits­be­trie­be, also Betrie­be, die über­wie­gend der Aus­übung der öffent­li­chen Gewalt die­nen, gehö­ren nicht zu den Betrie­ben gewerb­li­cher Art (§ 4 Abs. 5 Satz 1 KStG).

Die natio­nal­ge­setz­li­che Rege­lung des § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG ist unter Berück­sich­ti­gung von Art. 4 Abs. 5 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG richt­li­ni­en­kon­form aus­zu­le­gen 1. Dar­aus folgt unter Berück­sich­ti­gung von Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG, dass eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts mit ihren im Umfang nicht unbe­deu­ten­den Was­ser­lie­fe­run­gen in jedem Fall als Unter­neh­mer tätig wird. Es kann daher dahin­ste­hen, ob der Klä­ger im Sin­ne des Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG nicht als Steu­er­pflich­ti­ger gilt, weil er Leis­tun­gen erbrin­gen könn­te, die ihm im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt oblie­gen.

Staa­ten, Län­der, Gemein­den und sons­ti­ge Ein­rich­tun­gen des öffent­li­chen Rechts gel­ten nach Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG als Steu­er­pflich­ti­ge in Bezug auf die in Anhang D der Richt­li­nie 77/​388/​EWG auf­ge­führ­ten Tätig­kei­ten, sofern ihr Umfang –wie im Streit­fall die Was­ser­lie­fe­run­gen des Klä­gers– nicht unbe­deu­tend ist. In Anhang D Nr. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG sind u.a. Lie­fe­run­gen von Was­ser genannt.

Die­se uni­ons­recht­li­che Bestim­mung soll sicher­stel­len, dass bestimm­te Arten von wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten, deren Bedeu­tung sich aus ihrem Gegen­stand ergibt, nicht des­halb von der Mehr­wert­steu­er befreit wer­den, weil sie von Ein­rich­tun­gen des öffent­li­chen Rechts im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt aus­ge­übt wer­den 2.

Der Bun­des­fi­nanz­hof führ­te in der Nach­fol­ge­ent­schei­dung hier­zu aus, dass nach natio­na­lem Recht (§ 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 KStG) und uni­ons­recht­lich (Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 i.V.m. Anhang D Nr. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG) ein Zweck­ver­band zur Trink­was­ser­ver­sor­gung und Abwas­ser­be­sei­ti­gung in der Rechts­form einer Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts mit dem Legen von Haus­an­schlüs­sen als Unter­neh­mer tätig wer­de 3.

Kommt es somit nicht dar­auf an, ob die Was­ser­lie­fe­run­gen im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt aus­ge­führt wer­den, und unter­schei­det Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 i.V.m. Anhang D Nr. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG nicht danach, ob das Was­ser selbst beschafft und die­se Lie­fe­run­gen gegen­über End­ab­neh­mern oder mit Hil­fe eines eige­nen Rohr­lei­tungs­net­zes erbracht wer­den, ist die Aus­le­gung von § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 3 und 5 KStG durch das FG für Zwe­cke der Umsatz­steu­er revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Die Mit­glied­staa­ten kön­nen nach Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 4 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG die Tätig­kei­ten, die nach Art. 28 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG von der Steu­er befreit sind, wei­ter­hin als Tätig­kei­ten behan­deln, die ihnen im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt unter­lie­gen. Hier­un­ter fällt auch die Lie­fe­rung von Was­ser durch Ein­rich­tun­gen des öffent­li­chen Rechts (Art. 28 Abs. 3 Buchst. b i.V.m. Anhang F Nr. 12 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG).

Der Bun­des­fi­nanz­hof ver­mag dem Finanz­amt nicht dar­in zu fol­gen, der natio­na­le Gesetz­ge­ber habe durch § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG i.V.m. § 4 Abs. 3 KStG von der vor­ge­nann­ten Ermäch­ti­gung Gebrauch gemacht. Denn die­se natio­nal­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten bestim­men, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts als Unter­neh­mer (Steu­er­pflich­ti­ger) zu behan­deln ist. Rege­lun­gen hin­sicht­lich bis­her steu­er­be­frei­ter Tätig­kei­ten tref­fen sie jedoch nicht. Es ist fer­ner ent­ge­gen der Ansicht des Finanz­amt nicht ersicht­lich, dass die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land die bestehen­de Ermäch­ti­gung, steu­er­freie Tätig­kei­ten als im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt oblie­gend zu behan­deln, aus­ge­übt hät­te 4. Im Übri­gen wür­de Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG durch eine im Sin­ne des Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 4 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG aus­ge­üb­te Ermäch­ti­gung nicht berührt.

Es kann dahin­ste­hen, ob ent­spre­chend dem Vor­brin­gen des Finanz­amt bei der Was­ser­be­schaf­fung fak­tisch kein Markt besteht, sodass nach Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG der Klä­ger man­gels Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen nicht als Steu­er­pflich­ti­ger zu behan­deln wäre. Selbst wenn die Rechts­fol­ge des Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 2 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG nicht aus­ge­löst wer­den soll­te, schlös­se dies die Anwen­dung des Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG nicht aus.

Dem Ergeb­nis stün­de auch nicht ent­ge­gen, wenn die Tätig­keit des Klä­gers, wie das Finanz­amt unter Hin­weis auf Bestim­mun­gen der GemO und des WHG vor­bringt, eine ori­gi­när hoheit­li­che Auf­ga­be sein soll­te. Denn Art. 4 Abs. 5 Unter­abs. 3 der Richt­li­nie 77/​388/​EWG bestimmt in Bezug auf die Lie­fe­run­gen von Was­ser in nicht unbe­deu­ten­dem Umfang, dass die Ein­rich­tung des öffent­li­chen Rechts in jedem Fall als Steu­er­pflich­ti­ger gilt 5.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 2. März 2011 – XI R 65/​07

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 229, 416, BFH/​NV 2010, 1574, m.w.N.; vom 20.08.2009 – V R 70/​05, BFHE 226, 458, BFH/​NV 2009, 2077, m.w.N.; und vom 17.03.2010 – XI R 17/​08, BFHE 230, 466, BFH/​NV 2010, 2359[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 03.04.2008 – C‑442/​05 [Zweck­ver­band zur Trink­was­ser­ver­sor­gung und Abwas­ser­be­sei­ti­gung Tor­gau-West­el­bi­en], Slg. 2008, I‑1817, BFH/​NV Bei­la­ge 2008, 212, m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Urteil vom 08.10.2008 – V R 61/​03, BFHE 222, 176, BSt­Bl II 2009, 321[]
  4. vgl. BFH, Urteil in BFHE 229, 416, BFH/​NV 2010, 1574[]
  5. vgl. EuGH, Urteil in Slg. 2008, I‑1817, BFH/​NV Bei­la­ge 2008, 212, Rz 36[]