Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apoth­ke – und der Her­stel­ler­ra­batt der Kran­ken­kas­sen

Hin­sicht­lich der Rechts­fra­gen um den Anspruch einer nie­der­län­di­schen Apo­the­ken­ge­sell­schaft auf Erstat­tung des Her­stel­ler­ra­batts nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V bestand kei­ne Ver­pflich­tung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts zu einem Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH.

Die nie­der­län­di­sche Ver­sand­apoth­ke – und der Her­stel­ler­ra­batt der Kran­ken­kas­sen

Der Her­stel­ler­ra­batt im deut­schen Sozi­al­recht[↑]

Seit 2003 ent­las­tet der Gesetz­ge­ber die Kran­ken­kas­sen dadurch, dass ihnen die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men einen Abschlag auf Arz­nei­mit­tel für ihre Ver­si­cher­ten gewäh­ren müs­sen. Die­ser soge­nann­te Her­stel­ler­ra­batt wird von phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men aller­dings nicht unmit­tel­bar den Kran­ken­kas­sen gewährt. Die Kran­ken­kas­sen erhal­ten den Rabatt dadurch, dass sie die Rech­nun­gen der Apo­the­ken um den Abschlag kür­zen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Apo­the­ken wie­der­um kön­nen von den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­men die Erstat­tung des Abschlags ver­lan­gen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V in der hier rele­van­ten Fas­sung vom 01.01.2003; vgl. Art. 1 Nr. 8, Art. 13 Abs. 3 des Geset­zes zur Siche­rung der Bei­trags­sät­ze in der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung und in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung vom 23.12 2002 1; mitt­ler­wei­le § 130a Abs. 1 Satz 3 SGB V).

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Die Beschwer­de­füh­re­rin der hier vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist eine Akti­en­ge­sell­schaft nie­der­län­di­schen Rechts mit Sitz in den Nie­der­lan­den und betreibt eine Voll­sor­ti­ment-Apo­the­ke, die Arz­nei­mit­tel haupt­säch­lich auf Bestel­lung über Fern­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel (Post, Tele­fon, Inter­net) per Kurier­dienst an Kun­den lie­fert. Die Ver­sand­apo­the­ke gab an Ver­si­cher­te der deut­schen gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung Arz­nei­mit­tel ab, die die Beklag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens, ein phar­ma­zeu­ti­sches Unter­neh­men, her­ge­stellt hat­te. Der Preis, den die Ver­sand­apo­the­ke den gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen in Rech­nung stell­te, war ein­zel­ver­trag­lich um einen Her­stel­ler­ra­batt gekürzt. Die Ver­sand­apo­the­ke for­der­te von der Beklag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V 2003 die Erstat­tung die­ses Rabatts.

Mit Urteil vom 21.06.2005 wies das Sozi­al­ge­richt Frei­burg die Kla­ge der Ver­sand­apo­the­ke auf Erstat­tung des Her­stel­ler­ra­batts ab 2. Auf die Beru­fung der Ver­sand­apo­the­ke hin änder­te das Lan­des­so­zi­al­ge­richt Baden-Würt­tem­berg mit Urteil vom 16.01.2008 die Ent­schei­dung des Sozi­al­ge­richts Frei­burg ab und ent­schied, die Ver­sand­apo­the­ke habe grund­sätz­lich einen Anspruch auf Erstat­tung des Her­stel­ler­ra­batts 3. Mit Urteil vom 28.07.2008 gab das Bun­des­so­zi­al­ge­richt der Revi­si­on der Phar­ma­un­ter­neh­mer statt und wies die Beru­fung der Ver­sand­apo­the­ke gegen das Urteil des Sozi­al­ge­richts Frei­burg ins­ge­samt zurück 4.

Die Ver­sand­apo­the­ke habe, befand das Bun­des­so­zi­al­ge­richt, kei­nen Anspruch gegen die Beklag­te des Aus­gangs­ver­fah­rens auf Zah­lung des Her­stel­ler­ra­batts gemäß § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V 2003.

Der in § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V gere­gel­te Rabatt der phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer gel­te nur für Fer­tig­arz­nei­mit­tel, deren Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­se auf­grund der Preis­vor­schrif­ten nach dem Arz­nei­mit­tel­ge­setz oder auf­grund des § 129 Abs. 5a SGB V 2003 bestimmt sei­en. Die­sen Preis­re­ge­lun­gen unter­fie­len die Fer­tig­arz­nei­mit­tel nicht, die die Ver­sand­apo­the­ke als Import im Rah­men des Ver­sand­han­dels an gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­te abge­ge­ben habe. Die Arz­nei­mit­tel­preis­vor­schrif­ten sei­en als klas­si­sches hoheit­li­ches Ein­griffs­recht schon nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen nicht auf Arz­nei­mit­tel anwend­bar, die sich nicht im Inland befän­den. Dies sei Aus­druck des völ­ker­recht­li­chen Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zips.

Die Beschrän­kung des § 130a Abs. 1 SGB V auf den Kreis von Fer­tig­arz­nei­mit­tel, deren Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­se auf­grund der Preis­vor­schrif­ten nach dem Arz­nei­mit­tel­ge­setz oder auf­grund des § 129 Abs. 5a SGB V 2003 bestimmt sei­en, ver­sto­ße nicht gegen euro­päi­sches Recht. Die Ver­sand­apo­the­ke wer­de nicht gegen­über inlän­di­schen Apo­the­ken dis­kri­mi­niert. Viel­mehr sei der Her­stel­ler­ra­batt ein mit euro­päi­schem Recht in Ein­klang ste­hen­des Mit­tel zur finan­zi­el­len Ent­las­tung der Kran­ken­kas­sen. Apo­the­ken hät­ten kein eige­nes wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Reich­wei­te der Rege­lung des Her­stel­ler­ra­batts. Sie wür­den ledig­lich für des­sen tech­ni­sche Abwick­lung zu Guns­ten der Kran­ken­kas­sen in Dienst genom­men.

Zu Unrecht gehe die Ver­sand­apo­the­ke davon aus, dass die ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung eines Her­stel­ler­ra­batts mit den Kran­ken­kas­sen einen Anspruch aus § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V begrün­de. Dass sie vom beklag­ten Phar­ma­her­stel­ler kei­nen Rabatt erstat­tet erhal­te, könn­te nur dann in Wider­spruch zu euro­päi­schem Recht ste­hen, wenn das deut­sche Gesetz euro­pa­recht­lich zu bean­stan­den wäre. Das sei aber nicht der Fall, weil es der Ver­sand­apo­the­ke frei ste­he, dem Arz­nei­mit­tel­lie­fe­rungs­ver­trag nach § 129 SGB V und damit einer euro­pa­rechts­kon­for­men Aus­ge­stal­tung bei­zu­tre­ten. Die Ver­sand­apo­the­ke habe von die­sem Recht kei­nen Gebrauch gemacht, son­dern statt­des­sen mit Kran­ken­kas­sen Ein­zel­ver­trä­ge abge­schlos­sen. Bege­be sich aber ein Markt­teil­neh­mer frei­wil­lig ihm vor­teil­haf­ter Rechts­po­si­tio­nen, um einen Wett­be­werbs­vor­teil – hier: gegen­über inlän­di­schen Apo­the­ken – zu erlan­gen, kön­ne er sich nicht gleich­zei­tig dar­auf beru­fen, die Fol­gen sei­ner Rechts­aus­übung sei­en ihm par­ti­ell abträg­lich. Damit betrei­be er "Rosi­nen­pi­cke­rei".

Die Ver­sand­apo­the­ke neh­me nach ihrem Vor­brin­gen an der Ver­sor­gung der gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ten mit Arz­nei­mit­teln auf­grund ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen mit den Kran­ken­kas­sen teil. Die­se Ein­zel­ver­trä­ge sähen offen­bar vor, dass die Ver­sand­apo­the­ke den betei­lig­ten Kran­ken­kas­sen nicht nur die gesetz­lich gere­gel­ten Rabat­te gewäh­re, son­dern zusätz­lich wei­te­re, nach deut­schen arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­vor­schrif­ten bei rei­nen Inlands­sach­ver­hal­ten nicht zuläs­si­ge Abschlä­ge. Hier­zu sei die Ver­sand­apo­the­ke recht­lich in der Lage, weil sie bei der Abga­be von Arz­nei­mit­teln per Ver­sand­han­del aus dem Aus­land – wie dar­ge­legt – nicht den deut­schen arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­re­ge­lun­gen unter­wor­fen sei. Sie nut­ze auf die­sem Weg einen Wett­be­werbs­vor­sprung, der ihr gegen­über deut­schen Apo­the­ken durch die unter­schied­li­che Aus­ge­stal­tung des Preis­rechts für Arz­nei­mit­tel in Euro­pa zukom­me.

Das deut­sche Recht zwin­ge die Ver­sand­apo­the­ke nicht, sich aus­schließ­lich auf die von ihr beschrie­be­nen Ver­trä­ge mit den Kran­ken­kas­sen ein­zu­las­sen. Es ermög­li­che ihr viel­mehr alter­na­tiv, dis­kri­mi­nie­rungs­frei und euro­pa­rechts­kon­form durch Bei­tritt zum Apo­the­ken­lie­fe­rungs­ver­trag an der Ver­sor­gung gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ter mit Arz­nei­mit­teln aus dem Aus­land per Ver­sand­han­del teil­zu­neh­men.

Die Ver­sand­apo­the­ke wer­de durch die Beschrän­kung des Her­stel­ler­ra­batts auf rei­ne Inlands­sach­ver­hal­te nicht dis­kri­mi­niert. Euro­päi­sches Recht las­se die Befug­nis der Mit­glied­staa­ten unbe­rührt, zur finan­zi­el­len Ent­las­tung der natio­na­len Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit an rein inlands­be­zo­ge­ne Sach­ver­hal­te anknüp­fen­de Rabatt­re­ge­lun­gen zu erlas­sen, die sich im Rah­men der euro­pa­recht­li­chen Vor­ga­ben für natio­na­le Preis­vor­schrif­ten hiel­ten. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs las­se das Gemein­schafts­recht die Zustän­dig­keit der Mit­glied­staa­ten zur Aus­ge­stal­tung ihrer Sys­te­me der sozia­len Sicher­heit unbe­rührt. Gleich­wohl müss­ten die Mit­glied­staa­ten bei der Aus­übung die­ser Befug­nis das Gemein­schafts­recht beach­ten. Dass die strei­ti­ge Rege­lung zum Bereich der sozia­len Sicher­heit gehö­re, schlie­ße daher auch die Anwen­dung der Art. 49 ff. EGV nicht aus. Die Ver­ein­bar­keit des Her­stel­ler­ra­batts mit euro­päi­schem Recht beru­he unter Beach­tung der vor­ste­hen­den Prä­mis­sen dar­auf, dass die Rabatt­re­ge­lung Art. 4 der Richt­li­nie 89/​105/​EWG des Rates vom 21.12 1988 betref­fend die Trans­pa­renz von Maß­nah­men zur Rege­lung der Preis­fest­set­zung bei Arz­nei­mit­teln für den mensch­li­chen Gebrauch und ihre Ein­be­zie­hung in die staat­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­sys­te­me unter­fal­le.

Eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens nach Art. 234 EGV bedür­fe es wegen der kla­ren Rechts­la­ge und der Uner­heb­lich­keit der von der Ver­sand­apo­the­ke ange­reg­ten Vor­la­ge­fra­gen nicht.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Ver­sand­apo­the­ke[↑]

Die Ver­sand­apo­the­ke rügt in ihrer dar­auf­hin erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de eine Ver­let­zung der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt habe will­kür­lich von einer Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof nach Art. 234 Abs. 3 EGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) abge­se­hen und ihr damit ent­ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hät­te die Fra­ge vor­le­gen müs­sen, ob es mit Art. 28 EGV ver­ein­bar sei, dass eine in das Sach­leis­tungs­sys­tem inte­grier­te Apo­the­ken­in­ha­be­rin aus einem ande­ren Mit­glied­staat zwar auf der ers­ten Stu­fe des Her­stel­ler­ra­batt­ab­wäl­zungs­me­cha­nis­mus belas­tet wer­de, ihr die Kom­pen­sa­ti­on die­ser Belas­tung auf der zwei­ten Stu­fe aber ver­wehrt wer­de. Die­se Fra­ge sei durch den Euro­päi­schen Gerichts­hof bis­lang weder ent­schie­den wor­den noch las­se sich ihre Beant­wor­tung aus der ergan­ge­nen Recht­spre­chung ablei­ten.

Zu Recht habe das Bun­des­so­zi­al­ge­richt über­prüft, ob sei­ne Rechts­auf­fas­sung mit dem Gemein­schafts­recht, ins­be­son­de­re der Waren­ver­kehrs­frei­heit des Art. 28 EGV, ver­ein­bar sei. Dabei habe es jedoch in objek­tiv unhalt­ba­rer Wei­se aus­schließ­lich einen Dis­kri­mi­nie­rungs­maß­stab zugrun­de gelegt. Eine all­ge­mei­ne Beschrän­kung der Waren­ver­kehrs­frei­heit nach Art. 28 EGV habe es jedoch a prio­ri aus­ge­blen­det.

Die Trans­pa­renz­richt­li­nie 89/​105/​EWG wer­de in unhalt­ba­rer Wei­se zum allei­ni­gen Maß­stab für die euro­pa­recht­li­che Beur­tei­lung einer natio­na­len Rabatt­re­ge­lung gemacht. Die­se Richt­li­nie stel­le kein vor­ran­gi­ges Sekun­där­recht in dem Sin­ne dar, dass natio­na­le Maß­nah­men im Fal­le ihrer Ver­ein­bar­keit mit der Richt­li­nie nicht mehr an den Grund­frei­hei­ten des EG-Ver­trags zu über­prü­fen wären. Viel­mehr ent­hal­te die­se Richt­li­nie aus­schließ­lich Min­dest­vor­ga­ben, wel­che der Trans­pa­renz ein­zel­staat­li­cher Preis­fest­set­zun­gen dien­ten und damit erst die Grund­la­ge für eine effek­ti­ve Über­prü­fung anhand der Grund­frei­hei­ten des EG-Ver­trags schü­fen.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ver­let­ze die Ver­sand­apo­the­ke zudem in ihrem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Ver­weh­rung der Teil­nah­me der Ver­sand­apo­the­ke an der zwei­ten Stu­fe des Her­stel­ler­ra­batt­ab­wäl­zungs­me­cha­nis­mus nach § 130a SGB V stel­le eine unver­hält­nis­mä­ßi­ge Berufs­aus­übungs­re­ge­lung dar. Der fak­ti­sche Aus­schluss vom Her­stel­ler­ra­batt­ab­wäl­zungs­me­cha­nis­mus bewir­ke, dass das mit § 130a SGB V ver­folg­te Ziel, Arz­nei­mit­tel­aus­ga­ben zu redu­zie­ren, ver­ei­telt wer­de.

Das Urteil ver­let­ze schließ­lich auch Art. 3 Abs. 1 GG, da die Ver­sand­apo­the­ke im Ver­gleich zu Apo­the­ken, die im Inland ansäs­sig sei­en, benach­tei­ligt wer­de. Es sei kein legi­ti­mer Zweck ersicht­lich, die Ver­sand­apo­the­ke aus dem Sys­tem der Her­stel­ler­ra­batt­ab­wäl­zung nach § 130a SGB V aus­zu­neh­men. Viel­mehr kön­ne das Ziel, die Arz­nei­mit­tel­aus­ga­ben zu redu­zie­ren, nur dann erreicht wer­den, wenn alle zu Las­ten der Kran­ken­kas­sen abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tel in das Gesamt-Regu­lie­rungs­kon­zept ein­ge­bun­den wür­den.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Nur knapp sechs Jah­re spä­ter lehnt es das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ab, die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zur Ent­schei­dung anzu­neh­men. Die Annah­me der Ver­fas­sungs­be­schwer­de, die kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung habe (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be a BVerfGG), sei nicht zur Durch­set­zung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genann­ten Rech­te ange­zeigt (§ 93a Abs. 2 Buch­sta­be b BVerfGG), weil sie kei­ne Aus­sicht auf Erfolg habe 5. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de sei unbe­grün­det:

Der EuGH als gesetz­li­cher Rich­ter[↑]

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat der Ver­sand­apo­the­ke nicht ent­ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetz­li­chen Rich­ter ent­zo­gen, indem es von einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten (nun Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on) abge­se­hen hat.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ist gesetz­li­cher Rich­ter im Sin­ne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 6. Unter den Vor­aus­set­zun­gen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (vor­mals Art. 234 Abs. 3 EGV) sind die natio­na­len Gerich­te von Amts wegen gehal­ten, den Gerichts­hof anzu­ru­fen. Kommt ein deut­sches Gericht sei­ner Pflicht zur Anru­fung des Gerichts­hofs im Wege des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens daher nicht nach, kann dem Rechts­schutz­su­chen­den des Aus­gangs­rechts­streits der gesetz­li­che Rich­ter ent­zo­gen sein 7.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 8 muss ein natio­na­les letzt­in­stanz­li­ches Gericht sei­ner Vor­la­ge­pflicht nach­kom­men, wenn sich in einem bei ihm schwe­ben­den Ver­fah­ren eine Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt, es sei denn, das Gericht hat fest­ge­stellt, dass die gestell­te Fra­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich ist, dass die betref­fen­de uni­ons­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder dass die rich­ti­ge Anwen­dung des Uni­ons­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kei­ner­lei Raum bleibt 9.

Der Über­prü­fungs­mas­stab des BVerfG[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­prüft mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aller­dings nur, ob die Aus­le­gung und Anwen­dung der Zustän­dig­keits­re­gel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der das Grund­ge­setz bestim­men­den Gedan­ken nicht mehr ver­ständ­lich erscheint und offen­sicht­lich unhalt­bar ist 10. Das ist nicht der Fall.

Ergeb­nis: Kei­ne Vor­la­ge­pflicht des BSG[↑]

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat sei­ne Vor­la­ge­pflicht weder ver­kannt (Fall­grup­pe der grund­sätz­li­chen Ver­ken­nung der Vor­la­ge­pflicht) 11 noch ist es bewusst von der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­gen abge­wi­chen, ohne vor­zu­le­gen (Fall­grup­pe des bewuss­ten Abwei­chens ohne Vor­la­ge­be­reit­schaft) 12. Es ging – obwohl zu der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge des Euro­pa­rechts eine ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Gerichts­hofs noch nicht vor­lag – viel­mehr in ver­tret­ba­rer Wei­se von einer kla­ren Rechts­la­ge im Sin­ne eines "acte clair" aus (Fall­grup­pe der Unvoll­stän­dig­keit der Recht­spre­chung) 13.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat sich hin­sicht­lich des mate­ri­el­len Gemein­schafts, nun Uni­ons­rechts hin­rei­chend kun­dig gemacht und sich aus­führ­lich mit der Ver­ein­bar­keit sei­ner Rechts­auf­fas­sung mit dem Gemein­schafts­recht aus­ein­an­der gesetzt. Dass das Bun­des­so­zi­al­ge­richt Art. 28 EGV (Art. 34 AEUV) nicht aus­drück­lich in sei­ner Dimen­si­on als all­ge­mei­nes Beschrän­kungs­ver­bot geprüft hat, stellt kei­ne will­kür­li­che Annah­me eines "acte clair" dar, weil es dar­auf abstellt, dass es der Ver­sand­apo­the­ke frei­stand, dem Arz­nei­mit­tel­lie­fe­rungs­ver­trag nach § 129 SGB V bei­zu­tre­ten. Die­se unstrei­tig euro­pa­rechts­kon­for­me Aus­ge­stal­tungs­mög­lich­keit habe die­se jedoch nicht gewählt, sich viel­mehr frei­wil­lig ihr vor­teil­haf­ter Rechts­po­si­tio­nen bege­ben, um einen Wett­be­werbs­vor­teil gegen­über inlän­di­schen Apo­the­ken zu erlan­gen, wel­che anders als sie der arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Preis­bin­dung unter­lie­gen. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt geht mit­hin davon aus, dass die Rabat­te mit den Kran­ken­kas­sen frei aus­ge­han­delt waren, so dass eine Beschrän­kung der Waren­ver­kehrs­frei­heit dadurch, dass die­se Rabat­te nicht an Drit­te wei­ter­ge­ge­ben wer­den konn­ten, offen­sicht­lich aus­schei­det. Es kann mit­hin nicht fest­ge­stellt wer­den, dass das Bun­des­so­zi­al­ge­richt das Vor­lie­gen einer ein­deu­ti­gen oder zwei­fels­frei geklär­ten Rechts­la­ge ohne sach­lich ein­leuch­ten­de Begrün­dung bejaht hät­te 14. Dar­an ändert auch nichts, dass die Auf­fas­sung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, die Ver­sand­apo­the­ke unter­lie­ge nicht der Preis­bin­dung nach deut­schem Recht, mitt­ler­wei­le über­holt ist (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG) 15.

Kein Ver­stoß gegen Grund­rech­te[↑]

Auch ein Ver­stoß gegen die Grund­rech­te kann nach dem Aus­ge­führ­ten nicht fest­ge­stellt wer­den. Ob sie sich als aus­län­di­sche juris­ti­sche Per­son auf das Deut­schen­grund­recht des Art. 12 Abs. 1 GG beru­fen kann oder ob nicht viel­mehr das bei inlän­di­schen juris­ti­schen Per­so­nen über Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Schutz­ni­veau über das sub­si­di­är anwend­ba­re all­ge­mei­ne Frei­heits­grund­recht des Art. 2 Abs. 1 GG sicher­zu­stel­len ist 16, kann hier dahin­ste­hen. Einen Ein­griff in die Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 GG dar­in zu sehen, dass die Ver­sand­apo­the­ke frei aus­ge­han­del­te Rabat­te nicht an Drit­te wei­ter­ge­ben kann, ist fern­lie­gend, zumal das von der Ver­sand­apo­the­ke aus­ge­wähl­te Geschäfts­mo­dell auch bei Nicht­wei­ter­ga­be der Rabat­te noch mit einem Wett­be­werbs­vor­teil ver­bun­den war. Dies schließt auch einen Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aus.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 24. März 2016 – 2 BvR 2081 – /​08

  1. BGBl I S. 4637[]
  2. SG Frei­burg, Urteil vom 21.06.2005 – L 5 KR 3869/​05[]
  3. LSG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 16.01.2008 – L 5 KR 3869/​05[]
  4. BSG, 28.07.2008 – B 1 KR 4/​08 R[]
  5. vgl. BVerfGE 90, 22, 25 f.; 108, 129, 136[]
  6. vgl. BVerfGE 73, 339, 366; 135, 155, 230 Rn. 177; stRspr[]
  7. vgl. BVerfGE 73, 339, 369; 135, 155, 230 f. Rn. 177; stRspr[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982, Rs. – C-283/​81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 21[]
  9. vgl. auch BVerfGE 82, 159, 193; 135, 155, 231 Rn. 178; stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 126, 286, 315 f.; 135, 155, 232 Rn. 180; stRspr[]
  11. vgl. hier­zu BVerfGE 82, 159, 195 f.; 135, 155, 232 Rn. 181 m.w.N.[]
  12. vgl. hier­zu BVerfGE 82, 159, 195 f.; 126, 286, 316 f.; 135, 155, 232 Rn. 182 m.w.N.[]
  13. vgl. hier­zu BVerfGE 82, 159, 195 f.; 135, 155, 232 f. Rn. 183 m.w.N.[]
  14. vgl. BVerfGE 82, 159, 196; 135, 155, 233 Rn. 185[]
  15. GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012 – GmS-OGB 1/​10, BGHZ 194, 354[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.11.2015 – 2 BvR 282/​13, 2 BvQ 56/​12 10 ff.[]