Spiel­ver­gnü­gung­steu­er-Nach­schau in Ham­burg

Die Spiel­ver­gnü­gung­steu­er-Nach­schau nach dem Ham­bur­gi­schen Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­ge­setz ist ohne Anlass zuläs­sig. Die Nach­schau erlaubt dem Finanz­amt die Aus­le­sung der Daten von Spiel­ge­rä­ten mit Hil­fe eige­ner Aus­le­se­ge­rä­te sowie deren Spei­che­rung. Die zeit­na­he bau­art­be­ding­te Löschung des Daten­spei­chers im Spiel­ge­rät hin­dert die Aus­wer­tung der aus­ge­le­se­nen Daten nicht. Inhalt­li­che Beden­ken gegen die Aus­le­se­er­geb­nis­se sind tat­säch­lich zu wür­di­gen. Hat das Finanz­amt den Spiel­ein­satz exakt ermit­telt, ist der Ansatz der ent­spre­chen­den Bemes­sungs­grund­la­ge kei­ne Schät­zung.

Spiel­ver­gnü­gung­steu­er-Nach­schau in Ham­burg

Das Ham­bur­gi­sche Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­ge­setz ist ‑auch im Hin­blick auf die Nach­schau- ver­fas­sungs- und uni­ons­rechts­kon­form.

Als Spiel­ver­gnü­gung­steu­er sind 5 % des Spiel­ein­sat­zes fest­zu­set­zen. Nach § 1 Abs. 1 HmbSpVStG unter­liegt der Steu­er nach den Vor­schrif­ten der HmbSpVStG der Auf­wand für die Nut­zung von Spiel­ge­rä­ten i.S. von Absatz 2, wenn der Auf­wand in einem Spiel­ein­satz i.S. von Absatz 3 besteht sowie der Auf­stell­ort der Spiel­ge­rä­te in Ham­burg bele­gen und einer wenn auch begrenz­ten Öffent­lich­keit zugäng­lich ist. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HmbSpVStG sind Spiel­ge­rä­te i.S. von Abs. 1 die Spiel­ge­rä­te mit Geld- oder Waren­ge­winn­mög­lich­keit (§ 33c GewO). § 1 Abs. 3 HmbSpVStG wie­der­um defi­niert als Spiel­ein­satz die Ver­wen­dung von Ein­kom­men oder Ver­mö­gen durch den Spie­ler zur Erlan­gung des Spiel­ver­gnü­gens. Gemäß § 3 Abs. 1 HmbSpVStG ist Steu­er­schuld­ner der Hal­ter des Spiel­ge­rä­tes. Hal­ter ist der­je­ni­ge, für des­sen Rech­nung das Spiel­ge­rät auf­ge­stellt wird (Auf­stel­ler). Nach § 4 Abs. 1 HmbSpVStG beträgt die Steu­er für die Nut­zung von Spiel­ge­rä­ten i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HmbSpVStG 5 vom Hun­dert des Spiel­ein­sat­zes.

Die Nach­schau sowie die Aus­le­sung der Daten durch das Finanz­amt waren zuläs­sig. Damit ist für den Bun­des­fi­nanz­hof die Fra­ge uner­heb­lich, inwie­weit aus einer ggf. rechts­wid­ri­gen Nach­schau oder ihrer Durch­füh­rung ein steu­er­ver­fah­rens­recht­li­ches Ver­wer­tungs­ver­bot fol­gen könn­te.

Nach § 11 Abs. 1 HmbSpVStG kön­nen zur Sicher­stel­lung einer gleich­mä­ßi­gen und voll­stän­di­gen Fest­set­zung und Erhe­bung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er die Bediens­te­ten der zustän­di­gen Behör­de ohne vor­he­ri­ge Ankün­di­gung und außer­halb einer Außen­prü­fung Geschäfts­grund­stü­cke und Geschäfts­räu­me von in § 3 HmbSpVStG genann­ten Per­so­nen wäh­rend der Geschäfts- und Arbeits­zei­ten betre­ten, um Sach­ver­hal­te fest­zu­stel­len, die für die Besteue­rung erheb­lich sein kön­nen (Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­nach­schau). Das sind nach § 3 Abs. 1 HmbSpVStG der Auf­stel­ler und nach § 3 Abs. 2 HmbSpVStG der Inha­ber des Auf­stell­or­tes des Spiel­ge­rä­tes. Nach § 11 Abs. 2 HmbSpVStG haben die in § 3 HmbSpVStG genann­ten Per­so­nen und die von ihnen betrau­ten Per­so­nen auf Ver­lan­gen der Bediens­te­ten Auf­zeich­nun­gen, Bücher, Geschäfts­pa­pie­re und ande­re Unter­la­gen vor­zu­le­gen, Aus­künf­te zu ertei­len und die not­wen­di­gen Ver­rich­tun­gen an den Spiel­ge­rä­ten vor­zu­neh­men, damit die Fest­stel­lun­gen ermög­licht wer­den.

Es besteht zwi­schen den Betei­lig­ten zu Recht kein Streit dar­über, dass die Nach­schau selbst dem Grun­de nach ohne Anlass zuläs­sig war. Es war aber auch zuläs­sig, dass das Finanz­amt nach Öff­nung der Gerä­te durch einen Ver­ant­wort­li­chen der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin die gespei­cher­ten Daten mit Hil­fe eines eige­nen Aus­le­se­ge­räts selbst fest­stell­te. Die ent­spre­chen­de Befug­nis ergibt sich aus § 11 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 HmbSpVStG 1.

Das Finanz­amt besitzt die Befug­nis, Fest­stel­lun­gen selbst zu tref­fen. § 11 Abs. 2 HmbSpVStG beschreibt zwar mit den Wor­ten "damit die Fest­stel­lun­gen ermög­licht wer­den" sprach­lich vor­der­grün­dig nur den Zweck der Ver­pflich­tung, Ver­rich­tun­gen an den Spiel­ge­rä­ten vor­zu­neh­men. Ver­pflich­tun­gen und Befug­nis­se zu einem bestimm­ten Zweck wären aber sinn­wid­rig, die Norm funk­ti­ons­los, wenn nicht gleich­zei­tig auch der Zweck selbst ver­folgt und umge­setzt wer­den dürf­te. Eben­so erlaubt § 11 Abs. 1 HmbSpVStG der Behör­de das Betre­ten der betref­fen­den Geschäfts­grund­stü­cke und Geschäfts­räu­me, "um Sach­ver­hal­te fest­zu­stel­len, die für die Besteue­rung erheb­lich sein kön­nen". Das Betre­tungs­recht gin­ge man­gels erfüll­ba­ren Zwecks ins Lee­re, wenn nicht die Behör­de das Recht zur Sach­ver­halts­fest­stel­lung besä­ße.

Inhalt­lich zie­len die dem Finanz­amt erlaub­ten Fest­stel­lun­gen auf alle Sach­ver­hal­te, die für die Besteue­rung erheb­lich sein kön­nen. Das sind ins­be­son­de­re die von den Spiel­ge­rä­ten gespei­cher­ten Daten, die den als Bemes­sungs­grund­la­ge die­nen­den Spiel­ein­satz fest­stel­len las­sen. § 11 Abs. 2 HmbSpVStG nimmt mit der For­mu­lie­rung "die Fest­stel­lun­gen" Bezug auf § 11 Abs. 1 HmbSpVStG, der den Gegen­stand der Fest­stel­lung mit "Sach­ver­hal­te, die für die Besteue­rung erheb­lich sein kön­nen" beschreibt.

Das Finanz­amt ist befugt, die Aus­le­sung mit­tels eige­nen Aus­le­se­ge­räts vor­zu­neh­men; aller­dings obliegt ihm die­se Aus­le­sung auch. Ein ande­res Ver­ständ­nis der Vor­schrif­ten führ­te zu einer Lücke zwi­schen der Pflicht des Steu­er­pflich­ti­gen ‑Ver­rich­tun­gen an den Spiel­ge­rä­ten- und dem Recht der Finanz­be­hör­de ‑Kennt­nis­nah­me der Daten‑, die im Ergeb­nis jeg­li­che Fest­stel­lun­gen unmög­lich mach­te.

Zuläs­sig sind alle erfor­der­li­chen Maß­nah­men. § 11 Abs. 1 HmbSpVStG grenzt die zuläs­si­gen Maß­nah­men nicht näher ein. Wenn nach § 11 Abs. 2 HmbSpVStG der Steu­er­pflich­ti­ge die Ver­pflich­tung hat, Ver­rich­tun­gen an den Spiel­ge­rä­ten vor­zu­neh­men, darf das Finanz­amt Kennt­nis von den in den Spiel­ge­rä­ten gespei­cher­ten Daten neh­men. Die­se Daten sind die besteue­rungs­re­le­van­ten Sach­ver­hal­te. Das Finanz­amt hat folg­lich das Recht, sich Kennt­nis von den Daten zu beschaf­fen. In elek­tro­nisch gespei­cher­ter Form sind Daten nicht les­bar. Da das Recht zur Kennt­nis­nah­me nur mit Hil­fe tech­ni­scher Vor­rich­tun­gen aus­ge­übt wer­den kann, folgt hier­aus ein Recht, die­se zu nut­zen. Da zudem die Berech­ti­gung zur Kennt­nis­nah­me sinn­los wäre, wenn das Finanz­amt die­se Daten nicht auch auf­zeich­nen dürf­te, folgt dar­aus die Befug­nis, die Daten auf eige­nem Daten­trä­ger zu spei­chern.

Das Finanz­amt muss sich nicht dar­auf ver­wei­sen las­sen, die Aus­le­sung mit­tels eines von dem Steu­er­pflich­ti­gen gestell­ten Aus­le­se­ge­räts oder durch den Steu­er­pflich­ti­gen selbst mit des­sen Gerät vor­neh­men zu las­sen. Die Ver­pflich­tung des Steu­er­pflich­ti­gen aus § 11 Abs. 2 HmbSpVStG beschränkt sich zumin­dest dem Wort­laut der Vor­schrift nach auf Ver­rich­tun­gen an Spiel­ge­rä­ten. Das Aus­le­sen der Daten mit­tels Aus­le­se­ge­räts gehört nicht dazu, son­dern betrifft den Trans­port der im Spiel­ge­rät gespei­cher­ten Daten auf ein exter­nes Medi­um.

Eine Aus­le­sung durch den Steu­er­pflich­ti­gen selbst wür­de dem Zweck der Nach­schau, besteue­rungs­re­le­van­te Sach­ver­hal­te fest­zu­stel­len, zuwi­der­lau­fen. Die Finanz­be­hör­de kann die in den Spiel­ge­rä­ten auf­ge­zeich­ne­ten Daten ernst­lich nur über­prü­fen, wenn sie selbst unmit­tel­ba­ren Zugriff auf die in den Spiel­ge­rä­ten vor­han­de­nen Daten hat. Nimmt der Steu­er­pflich­ti­ge selbst die Aus­le­sung vor und erstellt ggf. Aus­dru­cke der Daten, sind ein oder meh­re­re Gerä­te zwi­schen­ge­schal­tet. Die­se ent­hal­ten Feh­ler­quel­len, sei­en es unab­sicht­li­che Pro­gram­mier- oder Bedien­feh­ler, sei­en es bewuss­te Mani­pu­la­tio­nen. Eine Über­prü­fung, ob die so mit­ge­teil­ten, ggf. aus­ge­druck­ten Daten den in den Spiel­ge­rä­ten gespei­cher­ten Daten ent­spre­chen, setzt eine Über­prü­fung auch der zwi­schen­ge­schal­te­ten Gerä­te vor­aus. Eine der­ar­ti­ge Befug­nis wäre § 11 HmbSpVStG noch weni­ger zu ent­neh­men als die Befug­nis zur Aus­le­sung mit­tels eige­nen Aus­le­se­ge­räts.

Die­se Aus­le­gung setzt sich nicht in Wider­spruch zu ande­ren Rege­lun­gen über behörd­li­che Ermitt­lungs­be­fug­nis­se. Dies betrifft zum einen § 147 Abs. 6 AO. Die Reich­wei­te die­ser Vor­schrift ist nicht erheb­lich. Die Nach­schau ist kei­ne Außen­prü­fung. Sie steht als punk­tu­el­le Prü­fungs­maß­nah­me weder vor noch nach, son­dern neben der Außen­prü­fung. Ein Grund­satz des Inhalts, dass die Befug­nis­se im Rah­men einer Nach­schau nicht von den Befug­nis­sen im Rah­men einer Außen­prü­fung abwei­chen dürf­ten, ist nicht zu erken­nen. Es betrifft zum ande­ren Durch­su­chung und Beschlag­nah­me nach der StPO. Die Nach­schau ist kei­ne straf­pro­zes­sua­le Maß­nah­me. Im vor­lie­gen­den Streit steht ledig­lich eine steu­er­recht­li­che, kei­ne straf­recht­li­che Ver­wer­tung in Rede.

Die zur Ein­füh­rung des HmbSpVStG in Gestalt einer Mit­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs an die Bür­ger­schaft gege­be­ne Begrün­dung des Geset­zes 2 bestä­tigt die­se Aus­le­gung. Danach soll­te § 11 HmbSpVStG ange­sichts bestehen­der Kon­troll­de­fi­zi­te der Behör­de die Mög­lich­keit einer vor­sor­gen­den Über­prü­fung der von den Betei­lig­ten erklär­ten Anga­ben ermög­li­chen.

Die durch das Finanz­amt aus­ge­le­se­nen und aus­ge­druck­ten Daten sind zu Recht der Besteue­rung zugrun­de gelegt wor­den.

Es ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Finanz­ge­richt die in den Aus­dru­cken des Finanz­amt als Ergeb­nis der eige­nen Aus­le­sung ent­hal­te­nen Spiel­ein­sät­ze für iden­tisch mit den zum Zeit­punkt der Aus­le­sung in den Gerä­ten gespei­cher­ten Daten erach­tet hat.

Die Ant­wor­ten auf die bei­den Fra­gen, ob ers­tens das Finanz­amt mit einem eige­nen Aus­le­se­ge­rät die in dem Spiel­ge­rät gespei­cher­ten Daten unver­än­dert aus­las und ob zwei­tens im Finanz­amt die so aus­ge­le­se­nen Daten unver­än­dert aus­ge­druckt wor­den sind, ob also schluss­end­lich die in den Aus­dru­cken des Finanz­amt ent­hal­te­nen Daten die in dem Spiel­ge­rät gespei­cher­ten Daten kor­rekt wie­der­ge­ben, gehö­ren zu den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt, an die der BFH gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebun­den ist, es sei denn, dass in Bezug auf die­se Fest­stel­lun­gen zuläs­si­ge und begrün­de­te Revi­si­ons­rügen vor­ge­bracht sind. Der BFH prüft als Revi­si­ons­in­stanz nur, ob dem Finanz­ge­richt bei der tat­säch­li­chen Wür­di­gung Rechts­ver­stö­ße unter­lau­fen sind. Ins­be­son­de­re die Wür­di­gung von Unter­la­gen und Beweis­ergeb­nis­sen ist grund­sätz­lich dem Finanz­ge­richt vor­be­hal­ten, das hier­bei nach sei­ner frei­en, aus dem Gesamt­ergeb­nis des Ver­fah­rens gewon­ne­nen Über­zeu­gung ent­schei­den muss (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der BFH ist an die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt schon dann gebun­den, wenn sie zwar nicht zwin­gend, aber mög­lich ist 3. So ver­hält es sich im Streit­fall.

Soweit die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin meint, sie selbst habe die Daten mit ihrem damals aktu­el­len Aus­le­se­ge­rät eben­so aus­ge­le­sen wie das Finanz­amt mit sei­nem Aus­le­se­ge­rät, so dass nicht mehr für die Feh­ler­haf­tig­keit ihrer Daten ("Hal­bie­rung" der Spiel­ein­sät­ze) als für die Feh­ler­haf­tig­keit der Daten des Finanz­amts ("Ver­dop­pe­lung" der Spiel­ein­sät­ze) spre­che, rügt sie allein die tat­säch­li­che Beweis­wür­di­gung durch das Finanz­ge­richt. Das Finanz­ge­richt hat sich nach Zeu­gen­ver­neh­mun­gen eine Über­zeu­gung dahin gebil­det, dass bei der Aus­le­sung der Spiel­ge­rä­te und beim Aus­druck der Daten dem Finanz­amt kei­ne Feh­ler unter­lau­fen sei­en. Die Beur­tei­lung von Zeu­gen­aus­sa­gen ein­schließ­lich der Fra­ge, ob der Zeu­ge B über Sach­ver­stand ver­füg­te, ist Kern der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung.

Das­sel­be gilt für die Fra­ge, ob ihr Erklä­rungs­ver­hal­ten kon­kre­te Anhalts­punk­te für die Unrich­tig­keit ihrer Anga­ben bie­tet. Wie die Ent­wick­lung der Spiel­um­sät­ze in den Fol­ge­mo­na­ten zu bewer­ten ist, ob ins­be­son­de­re eine ver­län­ger­te Öff­nung zur Nacht­zeit höhe­re Spiel­ein­sät­ze erklä­ren kann, betrifft tat­säch­li­che Schluss­fol­ge­run­gen aus einem tat­säch­li­chen Gesche­hen.

Der sinn­ge­mä­ße Ein­wand der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin, nicht sie, son­dern das Finanz­amt tra­ge die Fest­stel­lungs­last für die Unrich­tig­keit ihrer Aus­le­se­er­geb­nis­se und die Rich­tig­keit der Aus­le­se­er­geb­nis­se des Finanz­amt, geht inso­fern fehl, als das Finanz­ge­richt nicht nach den Regeln der Fest­stel­lungs­last ent­schie­den hat, son­dern sich eine (posi­ti­ve) Über­zeu­gung davon gebil­det hat, dass das Aus­le­se­er­geb­nis des Finanz­amt den zutref­fen­den Spiel­ein­satz wie­der­ge­be.

Der Ein­wand, das Finanz­amt habe sei­ne eige­nen elek­tro­ni­schen Auf­zeich­nun­gen nicht vor­ge­legt, betrifft eben­falls allein die Rich­tig­keit der Tat­sa­chen­fest­stel­lung, lässt aber auch nicht erken­nen, was die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin inso­weit ver­misst.

Schließ­lich rügt die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin, dass sie zu dem Zeit­punkt, zu dem das Finanz­amt sei­ne Daten vor­ge­legt habe, die­se selbst nicht mehr habe über­prü­fen kön­nen, da die Gerä­te die Daten deut­lich schnel­ler lösch­ten. Hier­bei han­delt es sich aller­dings nicht um eine Fra­ge recht­li­chen Gehörs, wie die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin meint, son­dern um eine Fra­ge der zutref­fen­den Sach­ver­halts­er­mitt­lung. Das Finanz­ge­richt hat sich ersicht­lich gera­de aus die­sem Grun­de mit Hil­fe von Zeu­gen­ver­neh­mun­gen mit der Fra­ge befasst, ob den Annah­men des Finanz­amt zu den zutref­fen­den Daten zu fol­gen ist. Inso­weit wur­de auch der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin recht­li­ches Gehör gewährt. Was aus einer Löschung von Daten und dem dadurch beding­ten Beweis­mit­tel­ver­lust in tat­säch­li­cher Hin­sicht zu schluss­fol­gern ist, ist wie­der­um eine Fra­ge der Gesamt­wür­di­gung des Vor­gangs durch das Finanz­ge­richt und nach § 118 Abs. 2 FGO der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Kon­trol­le ent­zo­gen. Ein denklo­gi­scher Feh­ler liegt nicht vor. Es exis­tiert kein all­ge­mei­ner Rechts­satz der Art, dass bereits das Feh­len der Ori­gi­nal­da­ten den Beweis für die Rich­tig­keit der Anga­ben des Steu­er­pflich­ti­gen in sich trü­ge. Das gilt auch dann, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die­ses Feh­len nicht zu ver­ant­wor­ten hat. Im Übri­gen hat es der Steu­er­pflich­ti­ge in der Hand, einem dro­hen­den Beweis­mit­tel­ver­lust durch Daten­si­che­rung, ‑spei­che­rung und Auf­be­wah­rung aller hier­zu ver­wen­de­ten Hard- und Soft­ware (zwecks Prü­fung auf etwai­ge Über­tra­gungs­feh­ler) vor­zu­beu­gen. Da der Steu­er­pflich­ti­ge die Spei­cher- und Lösch­in­ter­val­le der von ihm auf­ge­stell­ten Spiel­ge­rä­te zu ken­nen hat, ist dies zuvör­derst sei­ne Auf­ga­be.

Der Ansatz der Aus­le­se­er­geb­nis­se durch das Finanz­amt ist kei­ne Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO, son­dern eine Sach­ver­halts­er­mitt­lung nach § 88 Abs. 1 Satz 1 AO. Nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO hat die Finanz­be­hör­de die Besteue­rungs­grund­la­gen zu schät­zen, soweit sie sie nicht ermit­teln oder berech­nen kann. Durch die Aus­le­sung hat das Finanz­amt die tat­säch­li­chen Spiel­ein­sät­ze aber nach § 88 Abs. 1 Satz 1 AO cent­ge­nau ermit­telt, das Finanz­ge­richt sich von der Rich­tig­keit die­ser Ermitt­lung im Tat­säch­li­chen über­zeugt. Auf die Fra­ge, ob Anlass i.S. des § 162 Abs. 2 Satz 2 AO i.V.m. § 158 AO bestan­den hät­te, die sach­li­che Rich­tig­keit der Auf­zeich­nun­gen der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin zu bean­stan­den, kommt es daher nicht mehr an.

Soweit das Finanz­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung ins­ge­samt for­mell auf § 162 Abs. 1 Satz 1 AO gestützt hat, berührt dies das Ergeb­nis nicht. Es ändert ins­be­son­de­re nichts an der revi­si­ons­ge­richt­li­chen Bin­dung an die Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Die Fra­ge, ob die im Finanz­amt aus­ge­druck­ten Wer­te den bei der Nach­schau in den Spiel­ge­rä­ten gespei­cher­ten Daten ent­spre­chen, stellt sich unter bei­den Vor­schrif­ten in iden­ti­scher Wei­se. Eine ergän­zen­de Schät­zung wur­de nicht vor­ge­nom­men. Im Ergeb­nis uner­heb­lich bleibt in die­sem Zusam­men­hang der ‑aller­dings nur zu den Ver­fas­sungs­fra­gen vor­ge­brach­te- Ein­wand der Spiel­hal­len­be­trei­be­rin, die Spiel­ge­rä­te erfass­ten auch Geld­be­trä­ge als Ein­satz, die ein­ge­zahlt und in den Punk­te­spei­cher gebucht, anschlie­ßend jedoch, ohne tat­säch­lich zum Spie­len ver­wen­det wor­den zu sein, in den Geld­spei­cher zurück­ge­bucht und wie­der aus­ge­zahlt wor­den sei­en. Es han­delt sich um Tat­sa­chen­vor­trag, den nicht der Bun­des­fi­nanz­hof zu wür­di­gen hat. Im Übri­gen hat die Spiel­hal­len­be­trei­be­rin nichts dazu vor­ge­tra­gen, dass die­se zudem unbe­leg­te Sach­ver­halts­be­haup­tung sich auf die Ermitt­lung der Spiel­ein­sät­ze im kon­kre­ten Fall aus­ge­wirkt haben könn­te. Sie hat auch an ihren eige­nen Aus­le­se­er­geb­nis­sen kei­ne Schät­zungs­ab­schlä­ge für sol­che Rück­bu­chungs­vor­gän­ge vor­ge­nom­men.

Das HmbSpVStG ein­schließ­lich der Vor­schrift betref­fend die Nach­schau ver­stößt nicht gegen höher­ran­gi­ges Recht.

Es liegt kein Ver­fas­sungs­ver­stoß vor.

Dies betrifft zunächst die Erhe­bung der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er nach Grund und Umfang 4, also hin­sicht­lich der Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg und des Spiel­ein­sat­zes als Bemes­sungs­grund­la­ge sowie hin­sicht­lich des Steu­er­sat­zes.

Auch § 11 HmbSpVStG betref­fend die Nach­schau begeg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Die Vor­schrift ver­stößt ins­be­son­de­re nicht gegen Art. 13 Abs. 1 GG. Ihr Schutz­be­reich umfasst zwar grund­sätz­lich auch Arbeits, Betriebs- und Geschäfts­räu­me. Ein­grif­fe sind inso­weit aber zuläs­sig, wenn eine beson­de­re gesetz­li­che Vor­schrift zum Betre­ten ermäch­tigt, das Betre­ten einem erlaub­ten Zweck dient und für des­sen Errei­chung erfor­der­lich ist, das Gesetz Zweck, Gegen­stand und Umfang des Betre­tens erken­nen lässt und das Betre­ten auf Zei­ten beschränkt wird, in denen die Räu­me nor­ma­ler­wei­se für die betrieb­li­che Nut­zung zur Ver­fü­gung ste­hen 5. Dies ist bei der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er­nach­schau der Fall. Anders als durch spon­ta­ne, kurz­fris­ti­ge Kon­trol­le vor Ort lässt sich gera­de ange­sichts der raschen gerä­te­be­ding­ten Löschung der besteue­rungs­re­le­van­ten Daten die Bemes­sungs­grund­la­ge nicht wenigs­tens von Zeit zu Zeit veri­fi­zie­ren.

Der Anspruch eines Finanz­amt auf Kennt­nis von Besteue­rungs­grund­la­gen und deren daten­mä­ßi­ge Ver­ar­bei­tung ist mit dem Grund­recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung ver­ein­bar. Andern­falls gäbe es kei­ne Besteue­rung. Der Anspruch folgt bereits aus §§ 85, 88, 93, 150 AO; § 413 AO erfüllt das Zitier­ge­bot nach Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG. In dem Aus­le­sen der Daten durch das Finanz­amt mit einem eige­nen Gerät ist kein eigen­stän­di­ger Grund­rechts­ein­griff zu erken­nen.

Auch ein Ver­stoß gegen Uni­ons­recht ist nicht zu ver­zeich­nen, weder hin­sicht­lich der Fra­ge der Anrech­nung der Umsatz­steu­er und der Ver­ein­bar­keit der Spiel­ver­gnü­gung­steu­er mit dem EuGH-Urteil "Metro­pol Spiel­stät­ten" 6 noch hin­sicht­lich der Fra­ge der Noti­fi­zie­rungs­pflicht 7.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2019 – II R 15/​17

  1. eben­so bereits im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren BFH, Beschluss vom 19.02.2018 – II B 75/​16, BFH/​NV 2018, 706, Rz 38 bis 44[]
  2. Druck­sa­che 18/​2622 vom 26.07.2005 der Bür­ger­schaft der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. etwa BFH, Beschluss vom 05.07.2016 – X B 201/​15, BFH/​NV 2016, 1572, Rz 20; BFH, Urteil vom 13.12.2018 – V R 65/​16, BFH/​NV 2019, 303, Rz 27[]
  4. BFH, Urteil vom 21.02.2018 – II R 21/​15, BFHE 261, 62, Ver­fas­sungs­be­schwer­de ein­ge­legt: BVerfG – 1 BvR 2840/​18[]
  5. vgl. BVerfG, Urteil vom 17.02.1998 – 1 BvF 1/​91, BVerfGE 97, 228, BGBl I 1998, 803, unter B.V.[]
  6. EuGH, Urteil Metro­pol Spiel­stät­ten vom 24.10.2013 – C‑440/​12, EU:C:2013:687[]
  7. vgl. BFH, Urteil in BFHE 261, 62, Rz 68 bzw. Rz 87[]