Bei verzichtbaren Verfahrensmängeln (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO), zu denen auch die Verletzung der Sachaufklärungspflicht gehört, geht das Rügerecht schon durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren.
Anders kann dies bei einem fachkundig vertretenen Verfahrensbeteiligten nur dann sein, wenn er aufgrund des Verhaltens des Finanzgericht die Rüge für entbehrlich halten durfte1.
Im hier entschiedenen Fall haben die durch einen Rechtsanwalt fachkundig vertretenen Klägerin der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht weder einen Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin gestellt noch die Verletzung einer von Amts wegen -auch ohne entsprechenden Beweisantrag- gebotenen Sachaufklärung gerügt. Dabei war die Frage der Selbstnutzung der Ferienwohnung im Klageverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung streitig. Zu dem in den Steuerakten enthaltenen Aktenvermerk der zuständigen Sachbearbeiterin des Finanzamts hatten die Kläger in ihrem Schriftsatz ausdrücklich vorgetragen und in Gestalt einer Anhörung des Klägers bereits Beweis angeboten. Noch in der mündlichen Verhandlung haben die Kläger die inhaltliche Richtigkeit dieses Aktenvermerks ausdrücklich bestritten. Als fachkundig vertretene Beteiligte mussten die Kläger daher in Betracht ziehen, dass das Finanzgericht diesen Aktenvermerk würdigen und in seine Entscheidung einbeziehen wird und ihren Vortrag -z.B. durch das Stellen eines Beweisantrags zwecks Vernehmung der Zeugin- darauf einrichten.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 5. Januar 2016 – IX B 106/15
- vgl. BFH, Beschluss vom 23.10.2015 – IX B 92/15, m.w.N.[↩]
