Zeu­gen­ver­neh­mung – durch die ange­ord­ne­te schrift­li­che Bekun­dung

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FGO hat das Gericht den Beweis in der münd­li­chen Ver­hand­lung zu erhe­ben. Der Sinn des Grund­sat­zes der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me und des aus ihm fol­gen­den Gebots, Zeu­gen grund­sätz­lich selbst zu hören und sich nicht mit nur schrift­lich über­mit­tel­ten Bekun­dun­gen der­sel­ben zu begnü­gen, besteht dar­in, es dem Gericht zu ermög­li­chen, auf­grund des per­sön­li­chen Ein­drucks von den Zeu­gen und durch kri­ti­sche Nach­fra­ge die Glaub­haf­tig­keit ihrer Aus­sa­gen zu über­prü­fen 1. Die schrift­li­che Bestä­ti­gung eines Zeu­gen reicht daher im All­ge­mei­nen nicht aus.

Zeu­gen­ver­neh­mung – durch die ange­ord­ne­te schrift­li­che Bekun­dung

Aus­nahms­wei­se kann das Finanz­ge­richt die schrift­li­che Beant­wor­tung einer Beweis­fra­ge anord­nen, wenn es dies im Hin­blick auf den Inhalt der Beweis­fra­ge und die Per­son des Zeu­gen für aus­rei­chend erach­tet (§ 82 FGO i.V.m. § 377 Abs. 3 der Zivil­pro­zess­ord­nung ‑ZPO-). Der Zeu­ge muss über die all­ge­mei­ne Aus­sa­ge­tüch­tig­keit hin­aus die für eine schrift­li­che Aus­kunft vor­aus­zu­set­zen­de beson­de­re Erkennt­nis- und Erklä­rungs­fä­hig­keit sowie auch Ver­trau­ens­wür­dig­keit besit­zen. Die Anord­nung steht im Ermes­sen des Gerichts und eig­net sich nur für Aus­nah­me­fäl­le, in denen es nicht auf den per­sön­li­chen Ein­druck ankommt 2. Eine schrift­li­che Beweis­auf­nah­me ist in der Regel nicht ermes­sens­ge­recht, wenn per­sön­li­che Bin­dun­gen zu einer Par­tei bestehen, etwa wenn der Zeu­ge z.B. mit der Klä­ger­sei­te ver­wandt ist 3.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall sind die Zeu­gin­nen – I und K mit der Klä­ge­rin ver­wandt. Die Zeu­gin K ist die Schwes­ter und die Zeu­gin – I die Nich­te der Klä­ge­rin. Das Finanz­ge­richt hat in sei­nen Urtei­len die Aus­sa­ge der Zeu­gin K als glaub­haft gewür­digt und bei der Wür­di­gung der Aus­sa­ge der Zeu­gin – I zu Las­ten der Klä­ge­rin ein eige­nes wirt­schaft­li­ches Inter­es­se der Zeu­gin – I ange­nom­men. Auf­grund der ledig­lich schrift­li­chen Aus­sa­gen der bei­den Zeu­gin­nen konn­te sich das Finanz­ge­richt kei­nen per­sön­li­chen Ein­druck von ihnen machen. Der Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me schließt aber aus, dass das Gericht schrift­li­che Erklä­run­gen von Per­so­nen, die es als Zeu­gen hät­te ver­neh­men kön­nen, tat­säch­lich jedoch nicht ver­nom­men hat, so berück­sich­tigt, als ob es die­se Per­so­nen als Zeu­gen ver­nom­men hät­te 4.

Ein Ver­fah­rens­feh­ler nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, der für sich bereits zur Zulas­sung der Revi­si­on füh­ren wür­de, liegt aller­dings dies­be­züg­lich in den ange­foch­te­nen Urtei­len nicht vor. Bei dem Grund­satz der Unmit­tel­bar­keit der Beweis­auf­nah­me (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FGO) han­delt es sich um einen Ver­fah­rens­grund­satz, auf den die Pro­zess­be­tei­lig­ten durch rüge­lo­ses Ver­han­deln zur Sache ver­zich­ten kön­nen, mit der Fol­ge, dass sie ihr Rüge­recht ver­lie­ren (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO) 5. Aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls hat die Klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 24.10.2017 die ledig­lich schrift­li­chen Bekun­dun­gen der Zeu­gin­nen nicht gerügt, son­dern zur Sache ver­han­delt.

Bun­des­fi­nanz­hof, Beschluss vom 17. Juli 2019 – II B 30/​18; II B 30/​18; II B 32/​18; II B 33/​18; II B 34/​18; II B 38/​18

  1. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 17.05.2005 – VII R 76/​04, BFHE 210, 70, unter II. 1.b[]
  2. Hennigfeld/​Rosenke in: FGO – eKom­men­tar, § 82 – Fas­sung vom 01.01.2017, Rz 28[]
  3. vgl. Schall­mo­ser in Hübschmann/​Hepp/​Spitaler, § 82 FGO Rz 91; Seer in Tipke/​Kruse, Abga­ben­ord­nung, Finanz­ge­richts­ord­nung, § 82 FGO Rz 36; Stie­pel in Gosch, FGO § 82 Rz 81; Zöller/​Greger, ZPO, 32. Aufl., § 377 Rz 8[]
  4. BFH, Urteil vom 16.01.1975 – IV R 180/​71, BFHE 115, 202, BSt­Bl II 1975, 526, unter 3.a[]
  5. BFH, Beschluss vom 11.01.2011 – I B 87/​10, BFH/​NV 2011, 836, Rz 14[]