Abge­hör­te Tele­fo­na­te zwi­schen Ver­tei­di­gern und Beschul­dig­ten – die Pflicht zur sofor­ti­gen Löschung

Von den Ermitt­lungs­be­hör­den auf­ge­zeich­ne­te Tele­fo­na­te zwi­schen Ver­tei­di­gern und Beschul­dig­ten sind unver­züg­lich zu löschen. Dies gilt auch, wenn das Tele­fo­nat zunächst nur der Anbah­nung eines Man­dats­ver­hält­nis­ses dien­te.

Abge­hör­te Tele­fo­na­te zwi­schen Ver­tei­di­gern und Beschul­dig­ten – die Pflicht zur sofor­ti­gen Löschung

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Beschwer­de des Gene­ral­bun­des­an­walts gegen einen Beschluss des Ermitt­lungs­rich­ters des Bun­des­ge­richts­hofs als unbe­grün­det ver­wor­fen, in dem die­ser fest­ge­stellt hat, dass die Ermitt­lungs­be­hör­den es rechts­wid­rig unter­las­sen haben, die auto­ma­tisch gefer­tig­te Auf­zeich­nung zwei­er Tele­fo­na­te unver­züg­lich zu löschen, die ein Rechts­an­walt zur Anbah­nung eines Man­dats­ver­hält­nis­ses geführt hat­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof leg­te dabei zugrun­de, dass die­se Auf­zeich­nun­gen nicht bei einer geziel­ten Abhör­maß­nah­me gegen den Rechts­an­walt ange­fal­len waren, son­dern aus einer vom Ermitt­lungs­rich­ter des Bun­des­ge­richts­hofs ange­ord­ne­ten Über­wa­chung des Tele­fon­an­schlus­ses eines Beschul­dig­ten stamm­ten, gegen den der Gene­ral­bun­des­an­walt ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren wegen des Ver­dachts der Mit­glied­schaft in einer ter­ro­ris­ti­schen Ver­ei­ni­gung im Aus­land führt. Auf die­sem Anschluss hat­te der Rechts­an­walt ange­ru­fen, um dem Beschul­dig­ten sei­ne Diens­te als Ver­tei­di­ger anzu­bie­ten. Die­ses Ange­bot hat­te der Beschul­dig­te spä­ter ange­nom­men.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat nun­mehr die Auf­fas­sung des Ermitt­lungs­rich­ters des Bun­des­ge­richts­hofs bestä­tigt, dass der Rechts­an­walt berech­tigt ist, das Zeug­nis über den Inhalt der bei­den Tele­fo­na­te zu ver­wei­gern, obwohl die­se nur der Anbah­nung des Man­dats­ver­hält­nis­ses mit dem Beschul­dig­ten dien­ten. Nach der bestehen­den Geset­zes­la­ge waren die von ihnen im Rah­men der Über­wa­chung des Tele­fon­an­schlus­ses des Beschul­dig­ten auto­ma­tisch gefer­tig­ten Auf­zeich­nun­gen daher unver­züg­lich zu löschen. Sie durf­ten ins­be­son­de­re auch nicht zum Zwe­cke der spä­te­ren gericht­li­chen Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit von Anord­nung und Voll­zug der Über­wa­chungs­maß­nah­me wei­ter auf­be­wahrt wer­den.

Die anläss­lich der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Tele­fon­ge­sprä­che erlang­ten Erkennt­nis­se dür­fen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht ver­wen­det wer­den, da der Rechts­an­walt über die­se als Ver­tei­di­ger des Beschul­dig­ten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeug­nis ver­wei­gern dürf­te.

Nach die­ser Vor­schrift bekannt­ge­wor­den ist dem Berufs­aus­üben­den all das, was ihm in ande­rer Wei­se als durch Anver­trau­en im Sin­ne des Mit­tei­lens in der erkenn­ba­ren Erwar­tung des Still­schwei­gens 1 in funk­tio­na­lem Zusam­men­hang mit sei­ner Berufs­aus­übung zur Kennt­nis gelangt, unab­hän­gig davon, von wem, aus wel­chem Grund oder zu wel­chem Zweck er sein Wis­sen erwor­ben hat 2. Nicht erfasst sind allein sol­che Tat­sa­chen, die er als Pri­vat­per­son oder nur anläss­lich sei­ner Berufs­aus­übung in Erfah­rung gebracht hat 3. Wenn auch eige­ne Tätig­kei­ten oder Äuße­run­gen des Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­be­rech­tig­ten man­gels eige­ner Wahr­neh­mung nicht bekannt­ge­wor­de­ne Tat­sa­chen sein kön­nen 4, so wer­den sie den­noch dann vom Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht erfasst, wenn Anga­ben über die­se Tätig­kei­ten oder Äuße­run­gen Rück­schlüs­se auf geschütz­te Tat­sa­chen zulas­sen 5.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen unter­liegt der gesam­te Inhalt der Tele­fon­ge­sprä­che dem Schutz des § 53 StPO. Unge­ach­tet des Umstands, von wem die Initia­ti­ve für die Tele­fo­na­te aus­ging, stan­den die Äuße­run­gen der Gesprächs­part­ner des Rechts­an­walts jeweils in direk­tem Bezug zu des­sen Funk­ti­on. Da das Wei­ge­rungs­recht des Ver­tei­di­gers nicht von sei­ner Bezie­hung zum Beschul­dig­ten, son­dern allein vom Ver­neh­mungs­ge­gen­stand abhängt 6, kommt es auch nicht dar­auf an, dass die den ers­ten Anruf ent­ge­gen­neh­men­de Per­son zu kei­nem Zeit­punkt ein Man­dats­ver­hält­nis mit dem Rechts­an­walt begrün­den woll­te.

Dass zum Zeit­punkt der Tele­fo­na­te ein Man­dats­ver­hält­nis zwi­schen dem Rechts­an­walt und dem Beschul­dig­ten noch nicht bestand, ist eben­falls ohne Bedeu­tung. Denn das berufs­be­zo­ge­ne Ver­trau­ens­ver­hält­nis, das zu schüt­zen § 53 StPO beab­sich­tigt 7, beginnt nicht erst mit Abschluss des zivil­recht­li­chen Geschäfts­be­sor­gungs­ver­tra­ges, son­dern umfasst auch das ent­spre­chen­de Anbah­nungs­ver­hält­nis 8. Ein Beschul­dig­ter, der auf der Suche nach einem Ver­tei­di­ger ist, bringt jedem Rechts­an­walt, mit dem er zu die­sem Zweck kom­mu­ni­ziert, typi­scher­wei­se das Ver­trau­en ent­ge­gen, dass der Inhalt die­ser Gesprä­che ver­trau­lich behan­delt wird, unab­hän­gig davon, ob anschlie­ßend ein Ver­tei­di­gungs­ver­hält­nis zustan­de kommt 9. Damit besteht bereits zu die­sem Zeit­punkt die Son­der­be­zie­hung, die von einer – vor­nehm­lich zu § 203 StGB ver­tre­te­nen 10; und vom Gene­ral­bun­des­an­walt für sei­ne Argu­men­ta­ti­on her­an­ge­zo­ge­ne – Ansicht über den funk­tio­na­len Zusam­men­hang mit der Berufs­aus­übung hin­aus ver­langt wird. Der Bun­des­ge­richts­hof kann daher offen­las­sen, ob die­ser Ansicht zu fol­gen wäre 11.

Die­ses Ver­ständ­nis des Tat­be­stands­merk­mals des Bekannt­wer­dens ist – unab­hän­gig davon, ob es tat­säch­lich, wie der Gene­ral­bun­des­an­walt meint, Ergeb­nis einer wei­ten bzw. aus­deh­nen­den Aus­le­gung ist 12 – vom dar­ge­leg­ten Schutz­zweck der Norm her gebo­ten. Das bestehen­de Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen der Gewäh­rung eines Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­rechts und der ver­fas­sungs­recht­li­chen Pflicht des Staa­tes zur best­mög­li­chen Erfor­schung der mate­ri­el­len Wahr­heit als uner­läss­li­che Vor­aus­set­zung der Ver­wirk­li­chung des Schuld­prin­zips wur­de vom Gesetz­ge­ber gese­hen. Den­noch hat er – im Bewusst­sein der zu § 53 StPO ergan­ge­nen Recht­spre­chung – dem Ver­trau­ens­ver­hält­nis zunächst nur zum Ver­tei­di­ger, spä­ter auch zu dem nicht ver­tei­di­gen­den Rechts­an­walt unein­ge­schränk­ten Vor­rang ein­ge­räumt und in § 160a Abs. 1 StPO ein abso­lu­tes Erhe­bungs- und Ver­wen­dungs­ver­bot sta­tu­iert 13. Soweit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang die Pflicht zur Wahr­heits­er­for­schung betont hat, geschah dies mit Blick auf den am Maß­stab des Gleich­heits­grund­sat­zes des Art. 3 Abs. 1 GG zu mes­sen­den, abschlie­ßen­den Cha­rak­ters der in § 53 StPO auf­ge­führ­ten Berufs­grup­pen 14. Eine Ein­schrän­kung des Schut­zes des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses ist damit nicht zu recht­fer­ti­gen oder gar ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten 15.

Dar­auf, ob die ein­zel­nen Äuße­run­gen aus objek­ti­ver Sicht ver­trau­ens- und damit schutz­wür­dig erschei­nen, kann es nicht ankom­men. Der­je­ni­ge, der Ver­trau­en sucht, muss, um die­ses Ver­trau­en auf­bau­en zu kön­nen, im Vor­feld sicher sein, dass sämt­li­che vom Berufs­aus­üben­den in sei­ner Funk­ti­on gewon­ne­nen Erkennt­nis­se unab­hän­gig von der Bewer­tung durch Drit­te dem Zeug­nis­ver­wei­ge­rungs­recht unter­fal­len. Aller­dings fin­det der Schutz bei sol­chen Infor­ma­tio­nen eine Gren­ze, die gera­de mit dem Ziel erteilt wer­den, sie an Drit­te wei­ter­zu­ge­ben 16. Dies trifft bezo­gen auf einen Ver­tei­di­ger zwar auf die Mit­tei­lung des Bestehens eines Man­dats­ver­hält­nis­ses – wie vor­lie­gend mit Schrei­ben vom 13.12 2011 gesche­hen – zu. Davon unbe­rührt bleibt jedoch, dass dar­auf bezo­ge­ne wei­te­re Erkennt­nis­se wie der Umstand, wann, auf wes­sen Initia­ti­ve und aus wel­chen Grün­den es zu einer Kon­takt­auf­nah­me gekom­men war, grund­sätz­lich nicht offen­ge­legt wer­den sol­len.

Es besteht ein Vor­rang der Rege­lung des § 160a Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 3 StPO gegen­über § 101 Abs. 8 StPO, wes­halb sich die unter­las­se­ne Löschung der Auf­zeich­nung als rechts­wid­rig erweist. Zwar hät­te das Ziel der Rege­lung, einer Per­p­etu­ie­rung der Ver­let­zung des Erhe­bungs­ver­bots nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO vor­zu­beu­gen und die Ein­hal­tung des Ver­wer­tungs­ver­bots nach § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO abzu­si­chern 17, die Schaf­fung des abso­lu­ten Löschungs­ge­bots nicht zwin­gend erfor­dert. Es hät­te viel­mehr aus­ge­reicht, eine Sper­rung der Daten wie nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO vor­zu­se­hen. Gegen ein Neben­ein­an­der bei­der Vor­schrif­ten spre­chen jedoch Wort­laut und Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te; ein sol­ches ist auch ver­fas­sungs­recht­lich nicht gebo­ten.

Der Wort­laut des § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO ist ein­deu­tig. Wäh­rend § 101 Abs. 8 StPO zwi­schen Löschung im Sin­ne des Unkennt­lich­ma­chens gespei­cher­ter per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten (§ 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG) und Sper­rung zum Zwe­cke der gericht­li­chen Über­prü­fung der Maß­nah­me (vgl. § 3 Abs. 4 Nr. 4 BDSG) unter­schei­det, ver­langt § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stets die Löschung. Da bei­de Rege­lun­gen durch das­sel­be Gesetz (Gesetz zur Neu­re­ge­lung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung und ande­rer ver­deck­ter Ermitt­lungs­maß­nah­men sowie zur Umset­zung der Richt­li­nie 2006/​24/​EG vom 21.12 2007) ein­ge­führt wur­den, kann aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Gesetz­ge­ber – ohne dies deut­lich zu machen – dem Begriff der Löschung in § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen auch als Sper­rung im Sin­ne des § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO ver­stan­den wis­sen woll­te.

§ 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stellt auch nicht ledig­lich eine Spe­zi­al­re­ge­lung gegen­über der Löschung im Sin­ne des § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO dar, die den Anwen­dungs­be­reich für die Sper­rung von Daten nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO unbe­rührt lie­ße. Eine Daten­sper­rung nach die­ser Vor­schrift kommt nur dann in Betracht, wenn der Inhalt ansons­ten für die Straf­ver­fol­gung nicht mehr erfor­der­li­cher und des­halb grund­sätz­lich zu löschen­der Erkennt­nis­se (§ 101 Abs. 8 Satz 1 StPO) ledig­lich zu Zwe­cken der gericht­li­chen Über­prü­fung der Maß­nah­me auf­be­wahrt wer­den soll. Die­se Gewähr­leis­tung nach­träg­li­chen Rechts­schut­zes über­nimmt nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers im Rah­men des § 160a Abs. 1 StPO jedoch die durch § 160a Abs. 1 Satz 4 StPO vor­ge­se­he­ne Rege­lung, wonach unter Ver­zicht auf eine inhalt­li­che Spei­che­rung der Auf­zeich­nun­gen zur Siche­rung etwai­ger Rechts­schutz­be­geh­ren die Tat­sa­che der Erlan­gung der unver­wend­ba­ren Erkennt­nis­se sowie der Löschung der ent­spre­chen­den Auf­zeich­nun­gen akten­kun­dig zu machen ist 17. Dabei han­delt es sich um eine bewuss­te Ent­schei­dung des Gesetz­ge­bers. § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO wur­de § 100c Abs. 5 Satz 2 und 4 StPO nach­ge­bil­det, der sei­ner­seits mit Gesetz vom 24.06.2005 zur Umset­zung des Urteils des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 03.03.2004 ein­ge­führt wur­de. Bezo­gen auf letzt­ge­nann­te Bestim­mun­gen wur­den aus­drück­lich etwai­ge der Ver­nich­tung der erlang­ten Daten ent­ge­gen­ste­hen­de Belan­ge des (nach­träg­li­chen) Rechts­schut­zes mit Blick auf den Men­schen­wür­de­be­zug von Auf­zeich­nun­gen aus dem Kern­be­reich pri­va­ter Lebens­ge­stal­tung als uner­heb­lich bezeich­net 18. Dies hat­te das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in Abwei­chung von dem all­ge­mei­nen Grund­satz, wonach Art.19 Abs. 4 GG eine Abstim­mung der Pflicht zur Ver­nich­tung mit der Rechts­schutz­ga­ran­tie ver­lan­ge 19, in die­sem Zusam­men­hang gefor­dert. Denn wegen des Risi­kos einer Ver­tie­fung der Per­sön­lich­keits­ver­let­zung habe jede wei­te­re Auf­be­wah­rung von höchst­per­sön­li­chen Daten, die nicht hät­ten erho­ben wer­den dür­fen, zu unter­blei­ben, auch wenn dadurch ein mög­li­ches Inter­es­se der Betrof­fe­nen auf voll­stän­di­ge Kennt­nis dar­über, wel­che Gesprächs­in­hal­te von den Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den über­wacht wur­den, unbe­frie­digt bleibt 20.

Dass der Gesetz­ge­ber auch bei dem Schutz der Ver­trau­lich­keit des Ver­hält­nis­ses eines Beschul­dig­ten zu sei­nem Ver­tei­di­ger Aspek­te der Garan­tie der Men­schen­wür­de in sei­ne Über­le­gun­gen mit­ein­be­zo­gen und des­we­gen etwai­ge Belan­ge eines nach­träg­li­chen Rechts­schut­zes hint­an­ge­stellt hat, ist von den Fach­ge­rich­ten hin­zu­neh­men; auch mit Blick auf Art.19 Abs. 4 GG bestehen inso­weit kei­ne Beden­ken. Die für die Ver­kür­zung der Rechts­schutz­ga­ran­tie erfor­der­li­che Men­schen­wür­dere­le­vanz der per­so­nen­be­zo­ge­nen Erkennt­nis­se aus dem Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen Ver­tei­di­ger und Man­dant folgt dar­aus, dass § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht nur gene­rell den Schutz die­ses Ver­hält­nis­ses bezweckt, son­dern sei­ne Funk­ti­on dar­über hin­aus auch dar­in liegt dafür Sor­ge zu tra­gen, dass der Beschul­dig­te nicht zum blo­ßen Objekt eines Straf­ver­fah­rens wird 21. Die­se gestei­ger­te Bedeu­tung spie­gelt sich auch in der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den ein­zel­nen Berufs­grup­pen in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO wider 22.

Dass die unter­schied­li­chen Nor­men betref­fend die Löschung und Spei­che­rung von Daten sowie die dies­be­züg­li­chen Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten ins­ge­samt nicht aus­ge­wo­gen auf­ein­an­der abge­stimmt sind 23, lässt ein ande­res Ver­ständ­nis der § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO ange­sichts der Ein­deu­tig­keit der Aus­le­gung nach Wort­laut und Ent­ste­hungs­ge­schich­te nicht zu.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Febru­ar 2014 – StB 8/​13

  1. hM, vgl. SKStPO/​Rogall, 4. Aufl., § 53 Rn. 62 mwN; wei­ter­ge­hend SKStGB/​Hoyer, 56. Ergän­zungs­lie­fe­rung, § 203 Rn.20 f.[]
  2. BGH, Beschluss vom 16.02.2011 – IV ZB 23/​09, NJW 2011, 1077, 1078 zu § 43a Abs. 2 BRAO; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2000 – Ss 254/​00, NJW 2000, 3656, 3657; SKStPO/​Rogall, 4. Aufl., § 53 Rn. 63; Radtke/​Hohmann/​Otte, StPO, § 53 Rn. 10; LR/​Ignor/​Bertheau, StPO, 26. Aufl., § 53 Rn. 17[]
  3. BGH, Beschluss vom 15.11.2006 – StB 15/​06, BGHSt 51, 140, 141; OLG Bam­berg, Beschluss vom 11.08.1983 – 4 Ws 401/​83, StV 1984, 499, 500[]
  4. vgl. BGHSt 51, 140, 142 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 20.12 1977 – 1 StR 287/​77, bei Holtz MDR 1978, 281[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1985 – 2 StR 561/​84, BGHSt 33, 148, 152[]
  7. vgl. KK-Sen­ge, StPO, 7. Aufl., § 53 Rn. 1[]
  8. BGHSt aaO S. 151 zum Arzt­Pa­ti­en­ten­Ver­hält­nis; SKStPO/​Rogall aaO, Rn. 84, 101[]
  9. Schä­fer, Fest­schrift für Hanack, 1999, 77, 82[]
  10. S/​SLenckner/​Eisele, StGB, 28. Aufl., § 203 Rn. 15 mwN; ableh­nend OLG Köln aaO[]
  11. eben­so BGH aaO, S. 150 f.[]
  12. so aus­drück­lich BGH, Urteil vom 20.12 1977 – 1 StR 287/​77, bei Holtz MDR 1978, 281; SKStPO/​Rogall aaO, Rn. 63; Radtke/​Hohmann/​Otte aaO; LR/​Ignor/​Bertheau, StPO aaO[]
  13. BT-Drs. 16/​5846, S. 25, 35 f.; BT-Drs. 17/​2637, S. 6[]
  14. Beschluss vom 19.07.1972 – 2 BvL 7/​71, BVerfGE 33, 367, 383 zum Sozi­al­ar­bei­ter; Beschluss vom 15.01.1975 – 2 BvR 65/​74, NJW 1975, 588, 589 zum Tier­arzt[]
  15. vgl. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 – 1 BvR 2378/​98 u.a., BVerfGE 109, 279, 329[]
  16. BGH, Beschluss vom 20.07.1990 – StB 10/​90, StV 1990, 433; OLG Hamm, Beschluss vom 20.01.2009 – 5 Ws 24/​09, NStZ 2010, 164[]
  17. BT-Drs. 16/​5846, S. 36[][]
  18. BT-Drs. 15/​4533, S. 15[]
  19. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 – 2 BvR 2378/​98 u.a., BVerfGE 109, 279, 380 f.[]
  20. BVerfG aaO, S. 332 f.[]
  21. BVerfG aaO, S. 322; BVerfG, Beschluss vom 12.10.2011, 2 BvR 236/​08 u.a., BVerfGE 129, 208, 263 f.; BT-Drs. 16/​5846, S. 25[]
  22. vgl. zu der Ver­fas­sungs­ge­mäß­heit die­ser Unter­schei­dung im Lich­te des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG aaO, S. 261 ff.[]
  23. vgl. KK-Bruns aaO, § 100c Rn. 37[]