Abgehörte Telefonate zwischen Verteidigern und Beschuldigten – die Pflicht zur sofortigen Löschung

Von den Ermittlungsbehörden aufgezeichnete Telefonate zwischen Verteidigern und Beschuldigten sind unverzüglich zu löschen. Dies gilt auch, wenn das Telefonat zunächst nur der Anbahnung eines Mandatsverhältnisses diente.

Abgehörte Telefonate zwischen Verteidigern und Beschuldigten – die Pflicht zur sofortigen Löschung

Der Bundesgerichtshof hat die Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen einen Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs als unbegründet verworfen, in dem dieser festgestellt hat, dass die Ermittlungsbehörden es rechtswidrig unterlassen haben, die automatisch gefertigte Aufzeichnung zweier Telefonate unverzüglich zu löschen, die ein Rechtsanwalt zur Anbahnung eines Mandatsverhältnisses geführt hatte.

Der Bundesgerichtshof legte dabei zugrunde, dass diese Aufzeichnungen nicht bei einer gezielten Abhörmaßnahme gegen den Rechtsanwalt angefallen waren, sondern aus einer vom Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs angeordneten Überwachung des Telefonanschlusses eines Beschuldigten stammten, gegen den der Generalbundesanwalt ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland führt. Auf diesem Anschluss hatte der Rechtsanwalt angerufen, um dem Beschuldigten seine Dienste als Verteidiger anzubieten. Dieses Angebot hatte der Beschuldigte später angenommen.

Der Bundesgerichtshof hat nunmehr die Auffassung des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs bestätigt, dass der Rechtsanwalt berechtigt ist, das Zeugnis über den Inhalt der beiden Telefonate zu verweigern, obwohl diese nur der Anbahnung des Mandatsverhältnisses mit dem Beschuldigten dienten. Nach der bestehenden Gesetzeslage waren die von ihnen im Rahmen der Überwachung des Telefonanschlusses des Beschuldigten automatisch gefertigten Aufzeichnungen daher unverzüglich zu löschen. Sie durften insbesondere auch nicht zum Zwecke der späteren gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit von Anordnung und Vollzug der Überwachungsmaßnahme weiter aufbewahrt werden.

Die anlässlich der verfahrensgegenständlichen Telefongespräche erlangten Erkenntnisse dürfen gemäß § 160a Abs. 1 Satz 2 und 5 StPO nicht verwendet werden, da der Rechtsanwalt über diese als Verteidiger des Beschuldigten gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO das Zeugnis verweigern dürfte.

Nach dieser Vorschrift bekanntgeworden ist dem Berufsausübenden all das, was ihm in anderer Weise als durch Anvertrauen im Sinne des Mitteilens in der erkennbaren Erwartung des Stillschweigens1 in funktionalem Zusammenhang mit seiner Berufsausübung zur Kenntnis gelangt, unabhängig davon, von wem, aus welchem Grund oder zu welchem Zweck er sein Wissen erworben hat2. Nicht erfasst sind allein solche Tatsachen, die er als Privatperson oder nur anlässlich seiner Berufsausübung in Erfahrung gebracht hat3. Wenn auch eigene Tätigkeiten oder Äußerungen des Zeugnisverweigerungsberechtigten mangels eigener Wahrnehmung nicht bekanntgewordene Tatsachen sein können4, so werden sie dennoch dann vom Zeugnisverweigerungsrecht erfasst, wenn Angaben über diese Tätigkeiten oder Äußerungen Rückschlüsse auf geschützte Tatsachen zulassen5.

Ausgehend von diesen Grundsätzen unterliegt der gesamte Inhalt der Telefongespräche dem Schutz des § 53 StPO. Ungeachtet des Umstands, von wem die Initiative für die Telefonate ausging, standen die Äußerungen der Gesprächspartner des Rechtsanwalts jeweils in direktem Bezug zu dessen Funktion. Da das Weigerungsrecht des Verteidigers nicht von seiner Beziehung zum Beschuldigten, sondern allein vom Vernehmungsgegenstand abhängt6, kommt es auch nicht darauf an, dass die den ersten Anruf entgegennehmende Person zu keinem Zeitpunkt ein Mandatsverhältnis mit dem Rechtsanwalt begründen wollte.

Dass zum Zeitpunkt der Telefonate ein Mandatsverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und dem Beschuldigten noch nicht bestand, ist ebenfalls ohne Bedeutung. Denn das berufsbezogene Vertrauensverhältnis, das zu schützen § 53 StPO beabsichtigt7, beginnt nicht erst mit Abschluss des zivilrechtlichen Geschäftsbesorgungsvertrages, sondern umfasst auch das entsprechende Anbahnungsverhältnis8. Ein Beschuldigter, der auf der Suche nach einem Verteidiger ist, bringt jedem Rechtsanwalt, mit dem er zu diesem Zweck kommuniziert, typischerweise das Vertrauen entgegen, dass der Inhalt dieser Gespräche vertraulich behandelt wird, unabhängig davon, ob anschließend ein Verteidigungsverhältnis zustande kommt9. Damit besteht bereits zu diesem Zeitpunkt die Sonderbeziehung, die von einer – vornehmlich zu § 203 StGB vertretenen10; und vom Generalbundesanwalt für seine Argumentation herangezogene – Ansicht über den funktionalen Zusammenhang mit der Berufsausübung hinaus verlangt wird. Der Bundesgerichtshof kann daher offenlassen, ob dieser Ansicht zu folgen wäre11.

Dieses Verständnis des Tatbestandsmerkmals des Bekanntwerdens ist – unabhängig davon, ob es tatsächlich, wie der Generalbundesanwalt meint, Ergebnis einer weiten bzw. ausdehnenden Auslegung ist12 – vom dargelegten Schutzzweck der Norm her geboten. Das bestehende Spannungsverhältnis zwischen der Gewährung eines Zeugnisverweigerungsrechts und der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit als unerlässliche Voraussetzung der Verwirklichung des Schuldprinzips wurde vom Gesetzgeber gesehen. Dennoch hat er – im Bewusstsein der zu § 53 StPO ergangenen Rechtsprechung – dem Vertrauensverhältnis zunächst nur zum Verteidiger, später auch zu dem nicht verteidigenden Rechtsanwalt uneingeschränkten Vorrang eingeräumt und in § 160a Abs. 1 StPO ein absolutes Erhebungs- und Verwendungsverbot statuiert13. Soweit das Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang die Pflicht zur Wahrheitserforschung betont hat, geschah dies mit Blick auf den am Maßstab des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG zu messenden, abschließenden Charakters der in § 53 StPO aufgeführten Berufsgruppen14. Eine Einschränkung des Schutzes des Vertrauensverhältnisses ist damit nicht zu rechtfertigen oder gar verfassungsrechtlich geboten15.

Darauf, ob die einzelnen Äußerungen aus objektiver Sicht vertrauens- und damit schutzwürdig erscheinen, kann es nicht ankommen. Derjenige, der Vertrauen sucht, muss, um dieses Vertrauen aufbauen zu können, im Vorfeld sicher sein, dass sämtliche vom Berufsausübenden in seiner Funktion gewonnenen Erkenntnisse unabhängig von der Bewertung durch Dritte dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen. Allerdings findet der Schutz bei solchen Informationen eine Grenze, die gerade mit dem Ziel erteilt werden, sie an Dritte weiterzugeben16. Dies trifft bezogen auf einen Verteidiger zwar auf die Mitteilung des Bestehens eines Mandatsverhältnisses – wie vorliegend mit Schreiben vom 13.12 2011 geschehen – zu. Davon unberührt bleibt jedoch, dass darauf bezogene weitere Erkenntnisse wie der Umstand, wann, auf wessen Initiative und aus welchen Gründen es zu einer Kontaktaufnahme gekommen war, grundsätzlich nicht offengelegt werden sollen.

Es besteht ein Vorrang der Regelung des § 160a Abs. 1 Satz 5 i.V.m. Satz 3 StPO gegenüber § 101 Abs. 8 StPO, weshalb sich die unterlassene Löschung der Aufzeichnung als rechtswidrig erweist. Zwar hätte das Ziel der Regelung, einer Perpetuierung der Verletzung des Erhebungsverbots nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO vorzubeugen und die Einhaltung des Verwertungsverbots nach § 160a Abs. 1 Satz 2 StPO abzusichern17, die Schaffung des absoluten Löschungsgebots nicht zwingend erfordert. Es hätte vielmehr ausgereicht, eine Sperrung der Daten wie nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO vorzusehen. Gegen ein Nebeneinander beider Vorschriften sprechen jedoch Wortlaut und Gesetzgebungsgeschichte; ein solches ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der Wortlaut des § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO ist eindeutig. Während § 101 Abs. 8 StPO zwischen Löschung im Sinne des Unkenntlichmachens gespeicherter personenbezogener Daten (§ 3 Abs. 4 Nr. 5 BDSG) und Sperrung zum Zwecke der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme (vgl. § 3 Abs. 4 Nr. 4 BDSG) unterscheidet, verlangt § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stets die Löschung. Da beide Regelungen durch dasselbe Gesetz (Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21.12 2007) eingeführt wurden, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber – ohne dies deutlich zu machen – dem Begriff der Löschung in § 160a Abs. 1 Satz 3 StPO unter bestimmten Voraussetzungen auch als Sperrung im Sinne des § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO verstanden wissen wollte.

§ 160a Abs. 1 Satz 3 StPO stellt auch nicht lediglich eine Spezialregelung gegenüber der Löschung im Sinne des § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO dar, die den Anwendungsbereich für die Sperrung von Daten nach § 101 Abs. 8 Satz 3 Halbs. 2 StPO unberührt ließe. Eine Datensperrung nach dieser Vorschrift kommt nur dann in Betracht, wenn der Inhalt ansonsten für die Strafverfolgung nicht mehr erforderlicher und deshalb grundsätzlich zu löschender Erkenntnisse (§ 101 Abs. 8 Satz 1 StPO) lediglich zu Zwecken der gerichtlichen Überprüfung der Maßnahme aufbewahrt werden soll. Diese Gewährleistung nachträglichen Rechtsschutzes übernimmt nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen des § 160a Abs. 1 StPO jedoch die durch § 160a Abs. 1 Satz 4 StPO vorgesehene Regelung, wonach unter Verzicht auf eine inhaltliche Speicherung der Aufzeichnungen zur Sicherung etwaiger Rechtsschutzbegehren die Tatsache der Erlangung der unverwendbaren Erkenntnisse sowie der Löschung der entsprechenden Aufzeichnungen aktenkundig zu machen ist17. Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO wurde § 100c Abs. 5 Satz 2 und 4 StPO nachgebildet, der seinerseits mit Gesetz vom 24.06.2005 zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 03.03.2004 eingeführt wurde. Bezogen auf letztgenannte Bestimmungen wurden ausdrücklich etwaige der Vernichtung der erlangten Daten entgegenstehende Belange des (nachträglichen) Rechtsschutzes mit Blick auf den Menschenwürdebezug von Aufzeichnungen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung als unerheblich bezeichnet18. Dies hatte das Bundesverfassungsgericht in Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz, wonach Art.19 Abs. 4 GG eine Abstimmung der Pflicht zur Vernichtung mit der Rechtsschutzgarantie verlange19, in diesem Zusammenhang gefordert. Denn wegen des Risikos einer Vertiefung der Persönlichkeitsverletzung habe jede weitere Aufbewahrung von höchstpersönlichen Daten, die nicht hätten erhoben werden dürfen, zu unterbleiben, auch wenn dadurch ein mögliches Interesse der Betroffenen auf vollständige Kenntnis darüber, welche Gesprächsinhalte von den Strafverfolgungsbehörden überwacht wurden, unbefriedigt bleibt20.

Dass der Gesetzgeber auch bei dem Schutz der Vertraulichkeit des Verhältnisses eines Beschuldigten zu seinem Verteidiger Aspekte der Garantie der Menschenwürde in seine Überlegungen miteinbezogen und deswegen etwaige Belange eines nachträglichen Rechtsschutzes hintangestellt hat, ist von den Fachgerichten hinzunehmen; auch mit Blick auf Art.19 Abs. 4 GG bestehen insoweit keine Bedenken. Die für die Verkürzung der Rechtsschutzgarantie erforderliche Menschenwürderelevanz der personenbezogenen Erkenntnisse aus dem Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Mandant folgt daraus, dass § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO nicht nur generell den Schutz dieses Verhältnisses bezweckt, sondern seine Funktion darüber hinaus auch darin liegt dafür Sorge zu tragen, dass der Beschuldigte nicht zum bloßen Objekt eines Strafverfahrens wird21. Diese gesteigerte Bedeutung spiegelt sich auch in der Differenzierung zwischen den einzelnen Berufsgruppen in § 160a Abs. 1 und Abs. 2 StPO wider22.

Dass die unterschiedlichen Normen betreffend die Löschung und Speicherung von Daten sowie die diesbezüglichen Rechtsschutzmöglichkeiten insgesamt nicht ausgewogen aufeinander abgestimmt sind23, lässt ein anderes Verständnis der § 160a Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO angesichts der Eindeutigkeit der Auslegung nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte nicht zu.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Februar 2014 – StB 8/13

  1. hM, vgl. SKStPO/Rogall, 4. Aufl., § 53 Rn. 62 mwN; weitergehend SKStGB/Hoyer, 56. Ergänzungslieferung, § 203 Rn.20 f.[↩]
  2. BGH, Beschluss vom 16.02.2011 – IV ZB 23/09, NJW 2011, 1077, 1078 zu § 43a Abs. 2 BRAO; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2000 – Ss 254/00, NJW 2000, 3656, 3657; SKStPO/Rogall, 4. Aufl., § 53 Rn. 63; Radtke/Hohmann/Otte, StPO, § 53 Rn. 10; LR/Ignor/Bertheau, StPO, 26. Aufl., § 53 Rn. 17[↩]
  3. BGH, Beschluss vom 15.11.2006 – StB 15/06, BGHSt 51, 140, 141; OLG Bamberg, Beschluss vom 11.08.1983 – 4 Ws 401/83, StV 1984, 499, 500[↩]
  4. vgl. BGHSt 51, 140, 142 f.[↩]
  5. BGH, Urteil vom 20.12 1977 – 1 StR 287/77, bei Holtz MDR 1978, 281[↩]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1985 – 2 StR 561/84, BGHSt 33, 148, 152[↩]
  7. vgl. KK-Senge, StPO, 7. Aufl., § 53 Rn. 1[↩]
  8. BGHSt aaO S. 151 zum ArztPatientenVerhältnis; SKStPO/Rogall aaO, Rn. 84, 101[↩]
  9. Schäfer, Festschrift für Hanack, 1999, 77, 82[↩]
  10. S/SLenckner/Eisele, StGB, 28. Aufl., § 203 Rn. 15 mwN; ablehnend OLG Köln aaO[↩]
  11. ebenso BGH aaO, S. 150 f.[↩]
  12. so ausdrücklich BGH, Urteil vom 20.12 1977 – 1 StR 287/77, bei Holtz MDR 1978, 281; SKStPO/Rogall aaO, Rn. 63; Radtke/Hohmann/Otte aaO; LR/Ignor/Bertheau, StPO aaO[↩]
  13. BT-Drs. 16/5846, S. 25, 35 f.; BT-Drs. 17/2637, S. 6[↩]
  14. Beschluss vom 19.07.1972 – 2 BvL 7/71, BVerfGE 33, 367, 383 zum Sozialarbeiter; Beschluss vom 15.01.1975 – 2 BvR 65/74, NJW 1975, 588, 589 zum Tierarzt[↩]
  15. vgl. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 – 1 BvR 2378/98 u.a., BVerfGE 109, 279, 329[↩]
  16. BGH, Beschluss vom 20.07.1990 – StB 10/90, StV 1990, 433; OLG Hamm, Beschluss vom 20.01.2009 – 5 Ws 24/09, NStZ 2010, 164[↩]
  17. BT-Drs. 16/5846, S. 36[↩][↩]
  18. BT-Drs. 15/4533, S. 15[↩]
  19. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004 – 2 BvR 2378/98 u.a., BVerfGE 109, 279, 380 f.[↩]
  20. BVerfG aaO, S. 332 f.[↩]
  21. BVerfG aaO, S. 322; BVerfG, Beschluss vom 12.10.2011, 2 BvR 236/08 u.a., BVerfGE 129, 208, 263 f.; BT-Drs. 16/5846, S. 25[↩]
  22. vgl. zu der Verfassungsgemäßheit dieser Unterscheidung im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG BVerfG aaO, S. 261 ff.[↩]
  23. vgl. KK-Bruns aaO, § 100c Rn. 37[↩]

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