Agent pro­vo­ca­teur – die rechts­staats­wid­ri­ge Pro­vo­ka­ti­on zu einer Straf­tat

Die rechts­staats­wid­ri­ge Pro­vo­ka­ti­on einer Straf­tat durch Ange­hö­ri­ge von Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den oder von ihnen gelenk­te Drit­te hat regel­mä­ßig ein Ver­fah­rens­hin­der­nis zur Fol­ge.

Agent pro­vo­ca­teur – die rechts­staats­wid­ri­ge Pro­vo­ka­ti­on zu einer Straf­tat

Hin­ter­grund die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs war ein Straf­ver­fah­ren aus Bonn. Dort bestand gegen zwei Män­ner ein vager Tat­ver­dacht, die­se könn­ten in Geld­wä­sche- und Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten ver­strickt sein. Nach­dem eine lang­fris­ti­ge Obser­va­ti­on sowie umfang­rei­che Über­wa­chungs­maß­nah­men die­sen Ver­dacht nicht bestä­tigt hat­ten, setz­te die Poli­zei meh­re­re ver­deck­te Ermitt­ler aus Deutsch­land und den Nie­der­lan­den ein, die über einen Zeit­raum von meh­re­ren Mona­ten ver­such­ten, die Beschul­dig­ten dazu zu brin­gen, ihnen gro­ße Men­gen „Ecstacy“-Tabletten aus den Nie­der­lan­den zu besor­gen. Die Beschul­dig­ten wei­ger­ten sich, dies zu tun. Erst als einer der Ver­deck­ten Ermitt­ler dro­hend auf­trat und ein ande­rer wahr­heits­wid­rig behaup­te­te, wenn er sei­nen Hin­ter­leu­ten das Rausch­gift nicht besor­ge, wer­de sei­ne Fami­lie mit dem Tod bedroht, hal­fen die Beschul­dig­ten in zwei Fäl­len ohne jedes Ent­gelt bei der Beschaf­fung und Ein­fuhr von Exta­cy aus den Nie­der­lan­den. Die­se Fest­stel­lun­gen hat das Land­ge­richt auf der Grund­la­ge der Ein­las­sun­gen der Ange­klag­ten getrof­fen, weil die Poli­zei nicht bereit war, die Ver­deck­ten Ermitt­ler offen als Zeu­gen ver­neh­men zu las­sen. Die Ver­ur­tei­lung durch das Land­ge­richt Bonn [1] hat der Bun­des­ge­richts­hof auf­ge­ho­ben und das Ver­fah­ren ein­ge­stellt:

Es liegt eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on vor, die zu einem von Amts wegen zu beach­ten­den Ver­fah­rens­hin­der­nis führt.

Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te liegt eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK ver­sto­ßen­de Tat­pro­vo­ka­ti­on vor, wenn sich die betei­lig­ten Ermitt­lungs­per­so­nen nicht auf eine weit­ge­hend pas­si­ve Straf­er­mitt­lung beschrän­ken, son­dern die betrof­fe­ne Per­son der­art beein­flus­sen, dass sie zur Bege­hung einer Straf­tat ver­lei­tet wird, die sie ohne die Ein­wir­kung nicht began­gen hät­te, und zwar mit dem Zweck, die­se Straf­tat nach­zu­wei­sen, also Bewei­se für sie zu erlan­gen und eine Straf­ver­fol­gung ein­zu­lei­ten. Der Grund für die­ses Ver­bot liegt dar­in, dass es Auf­ga­be der Ermitt­lungs­be­hör­den ist, Straf­ta­ten zu ver­hü­ten und zu unter­su­chen, und nicht, zu sol­chen zu pro­vo­zie­ren [2].

Im Rah­men der Prü­fung, ob die Ermitt­lun­gen „im Wesent­li­chen pas­siv“ geführt wur­den, unter­sucht der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te sowohl die Grün­de, auf denen die ver­deck­te Ermitt­lungs­maß­nah­me beruh­te, als auch das Ver­hal­ten der die ver­deck­te Maß­nah­me durch­füh­ren­den Ermitt­lungs­per­so­nen:

Inso­weit stellt der Gerichts­hof zunächst dar­auf ab, ob es objek­ti­ve Anhalts­punk­te für den Ver­dacht gab, dass der Betrof­fe­ne bereits an kri­mi­nel­len Akti­vi­tä­ten betei­ligt oder der Bege­hung von Straf­ta­ten zuge­neigt war. Dabei spielt es eine Rol­le, ob der Betrof­fe­ne vor­be­straft ist (was aber für sich allein noch kein aus­rei­chen­des Indiz dar­stellt) und bereits ein Ermitt­lungs­ver­fah­ren gegen ihn ein­ge­lei­tet wor­den war. Dar­über hin­aus kann im Rah­men die­ser Prü­fung, je nach den Umstän­den des kon­kre­ten Fal­les, nach Ansicht des Gerichts­hofs Fol­gen­des für eine Tat­ge­neigt­heit spre­chen: die zu Tag getre­te­ne Ver­traut­heit des Täters mit den im ille­ga­len Betäu­bungs­mit­tel­han­del übli­chen Prei­sen, sei­ne Fähig­keit, kurz­fris­tig Dro­gen beschaf­fen zu kön­nen, sowie der Umstand, dass er aus dem Geschäft einen finan­zi­el­len Vor­teil zie­hen wür­de.

Bei der Prü­fung des Ver­hal­tens der Ermitt­lungs­per­so­nen unter­sucht der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te, ob auf den Betrof­fe­nen Druck aus­ge­übt wur­de, die Straf­tat zu bege­hen. In Betäu­bungs­mit­tel­fäl­len kön­nen nach Ansicht des Gerichts­hofs fol­gen­de Ver­hal­tens­wei­sen dafür spre­chen, dass die Ermitt­lungs­be­hör­den den Bereich des pas­si­ven Vor­ge­hens ver­las­sen haben: das Ergrei­fen der Initia­ti­ve beim Kon­tak­tie­ren des Betrof­fe­nen, das Erneu­ern des Ange­bots trotz anfäng­li­cher Ableh­nung, hart­nä­cki­ges Auf­for­dern zur Tat, Stei­gern des Prei­ses über den Durch­schnitt oder Vor­spie­ge­lung von Ent­zugs­er­schei­nun­gen, um das Mit­leid des Betrof­fe­nen zu erre­gen [3].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs liegt eine staat­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on vor, wenn ein Ver­deck­ter Ermitt­ler (oder eine von einem Amts­trä­ger geführ­te Ver­trau­ens­per­son) über das blo­ße „Mit­ma­chen“ hin­aus in Rich­tung auf eine Weckung der Tat­be­reit­schaft oder eine Inten­si­vie­rung der Tat­pla­nung mit eini­ger Erheb­lich­keit sti­mu­lie­rend auf den Täter ein­wirkt. Sie ist nur zuläs­sig, wenn die­se gegen eine Per­son ein­ge­setzt wird, die in einem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO ver­gleich­ba­ren Grad ver­däch­tig ist, an einer bereits began­ge­nen Straf­tat betei­ligt gewe­sen oder zu einer zukünf­ti­gen Straf­tat bereit zu sein [4]. Eine unver­däch­ti­ge und zunächst nicht tat­ge­neig­te Per­son darf hin­ge­gen nicht in einer dem Staat zure­chen­ba­ren Wei­se zu einer Straf­tat ver­lei­tet wer­den. Auch bei anfäng­lich bereits bestehen­dem Anfangs­ver­dacht kann eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on vor­lie­gen, wenn die Ein­wir­kung auf die Ziel­per­son im Ver­hält­nis zum Anfangs­ver­dacht „unver­tret­bar über­ge­wich­tig“ ist [5]; im Rah­men der erfor­der­li­chen Abwä­gung sind ins­be­son­de­re Grund­la­ge und Aus­maß des gegen den Betrof­fe­nen bestehen­den Ver­dachts, Art, Inten­si­tät und Zweck der Ein­fluss­nah­me sowie die eige­nen, nicht fremd­ge­steu­er­ten Akti­vi­tä­ten des Betrof­fe­nen in den Blick zu neh­men [6].

An bei­den Maß­stä­ben gemes­sen über­schritt das Ver­hal­ten der Ver­deck­ten Ermitt­ler die durch den Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens und das Rechts­staats­prin­zip gezo­ge­nen Gren­zen.

Der Ein­satz der Ver­deck­ten Ermitt­ler beschränk­te sich nicht auf eine weit­ge­hend „pas­si­ve Straf­er­mitt­lung“, wie es der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te für zuläs­si­ge Ein­fluss­nah­men auf den Täter vor­aus­setzt, son­dern stellt sich als eine mas­si­ve akti­ve Ein­wir­kung auf die Ange­klag­ten dar, die dazu führ­te, dass sie sich nur des­halb an den began­ge­nen Straf­ta­ten betei­lig­ten.

Bei der nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te erfor­der­li­chen Prü­fung der Grün­de, auf denen die ver­deck­te Maß­nah­me beruh­te, ist in den Blick zu neh­men, dass bei­de Ange­klag­te wegen Dro­gen­de­lik­ten vor­be­straft waren. Doch begrün­den Vor­stra­fen für sich allein weder einen Anfangs­ver­dacht für die Bege­hung wei­te­rer Straf­ta­ten noch geben sie auch nur einen (aus­rei­chen­den) Anhalt für die Annah­me mög­li­cher Tat­ge­neigt­heit. Andern­falls wäre die Reso­zia­li­sie­rungs­wir­kung der Vor­stra­fe gene­rell in Fra­ge gestellt. Zu berück­sich­ti­gen ist im kon­kre­ten Fall zudem, dass sich auch nach der erfolg­ten Ver­lei­tung zu Straf­ta­ten eine tat­säch­li­che Ein­bin­dung der Ange­klag­ten in das Dro­gen­mi­lieu zu Beginn des Ein­sat­zes der Ver­deck­ten Ermitt­ler nicht fest­stel­len ließ. Der Ange­klag­te B. hat­te selbst kei­ne ein­schlä­gi­gen Kon­tak­te mehr und muss­te den Mit­an­ge­klag­ten J. für die Suche nach Betäu­bungs­mit­tel­händ­lern gewin­nen. Die­ser sprach zunächst eine ihm frem­de Per­son an, die aber kein Inter­es­se an einem Dro­gen­ge­schäft hat­te und ihn an einen ande­ren Lie­fe­ran­ten wei­ter­ver­wies.

Auf Grund der im Zug des Ermitt­lungs­ver­fah­rens wegen Geld­wä­sche gewon­ne­nen Erkennt­nis­se haben die Ermitt­lungs­be­hör­den aller­dings (noch) recht­lich ver­tret­bar einen Anfangs­ver­dacht hin­sicht­lich von Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten bejaht und im Okto­ber 2010 ein ent­spre­chen­des Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet. Die­ser Ver­dacht war aber nicht son­der­lich gewich­tig und stütz­te sich nur auf weni­ge, zudem vage Umstän­de. Hier­bei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass sich nach den im Okto­ber 2009 aus der Tele­fon­über­wa­chung gewon­ne­nen Erkennt­nis­sen, bei denen von „Figür­chen“ mit einer Qua­li­tät von „fast 100%“, „rein­rein“ die Rede war und auf­grund derer die Ermitt­lungs­be­hör­den von der Ver­mitt­lung eines Amphet­amin­ge­schäfts durch den Ange­klag­ten B. aus­ge­gan­gen sind, kei­ne wei­te­ren Hin­wei­se auf eine kri­mi­nel­le Ver­stri­ckung der Ange­klag­ten erge­ben hat­ten. Eine PKW-Kon­trol­le im April 2010 nach einem Tref­fen der Ange­klag­ten mit A. , gegen den in den Nie­der­lan­den wegen des Ver­dachts der Teil­nah­me am inter­na­tio­na­len Dro­gen­han­del – aller­dings ergeb­nis­los – ermit­telt wor­den war, brach­te kei­ne neu­en Erkennt­nis­se. Die Annah­me der Ermitt­lungs­be­hör­den, dass der Ange­klag­te B. eben ande­re Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge nut­ze und sich des­halb kei­ne wei­te­ren Ermitt­lungs­er­geb­nis­se erge­ben hät­ten, stellt sich letzt­lich als eine blo­ße Spe­ku­la­ti­on dar, die ohne wei­te­re Anhalts­punk­te für eine all­ge­mei­ne kri­mi­nel­le Ver­stri­ckung auch nicht durch kri­mi­na­lis­ti­sche Erfah­rung gedeckt ist. Die auf die beschrie­be­nen Umstän­de gestütz­te rich­ter­li­che Gestat­tung des Ein­sat­zes Ver­deck­ter Ermitt­ler im Dezem­ber 2010 mag – unter Berück­sich­ti­gung des ermitt­lungs­rich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums – noch von den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten getra­gen gewe­sen sein; zu berück­sich­ti­gen ist aller­dings, dass damit nicht ohne Wei­te­res auch die Zuläs­sig­keit einer Tat­pro­vo­ka­ti­on ein­her­geht, zumal es für die­se kon­kre­te Maß­nah­me selbst kei­ne spe­zi­al­ge­setz­li­che Rege­lung gibt (vgl. § 110c StPO). Für die Beur­tei­lung des Vor­lie­gens der Ein­griffs­vor­aus­set­zun­gen kommt es zudem auf die Ver­dachts­la­ge zum Zeit­punkt der Ein­wir­kung des Lock­spit­zels auf die Ziel­per­son an. Je stär­ker der Ver­dacht ist, des­to nach­hal­ti­ger kann nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch die Ein­fluss­nah­me sein [7]. Je gerin­ger der Tat­ver­dacht aber ist, umso weni­ger an Sti­mu­lie­rung ist erlaubt. Schließ­lich ist beson­de­re Zurück­hal­tung gebo­ten, wenn sich trotz Beob­ach­tung und Ver­su­chen der Ein­fluss­nah­me gera­de kei­ne wei­te­ren belast­ba­ren Anhalts­punk­te für eine (unab­hän­gig von der Tat­pro­vo­ka­ti­on) geplan­te oder durch­ge­führ­te Tat­be­ge­hung erge­ben.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist fest­zu­hal­ten, dass zwar aus der Sicht der Ermitt­lungs­be­hör­den noch hin­rei­chen­de Grün­de für die Anord­nung von ver­deck­ten Ermitt­lungs­maß­nah­men gege­ben waren, dem pro­vo­zie­ren­den Tätig­wer­den aber mit Blick auf die Stär­ke des gerin­gen Tat­ver­dachts von Anfang an enge Gren­zen gesteckt waren.

Bei der wei­te­ren nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs not­wen­di­gen Erör­te­rung, ob und in wel­cher Wei­se durch die Ver­deck­ten Ermitt­ler Druck auf die Ange­klag­ten aus­ge­übt wur­de, sind die kon­kre­ten Umstän­de in den Blick zu neh­men, wie es zur Tat­ver­lei­tung der Ange­klag­ten gekom­men ist. Zu berück­sich­ti­gen ist zunächst, dass Ver­deck­te Ermitt­ler aus den Nie­der­lan­den in Deutsch­land tätig gewor­den sind, ohne dass zu jedem Zeit­punkt eine Geneh­mi­gung hier­für vor­ge­le­gen hät­te. So waren „Ap.“ und „K. “ erst­mals am 10.02.2011 in Deutsch­land im Ein­satz, eine Geneh­mi­gung ist aber erst am 16.03.2011 erteilt wor­den. Dar­über hin­aus ist fest­zu­hal­ten, dass sich der Ange­klag­te B. zahl­rei­chen Anfra­gen des „Ap. “ nach Ver­mitt­lung sei­ner Dro­gen­kon­tak­te in den Nie­der­lan­den seit Anfang April 2011 wider­setz­te, bevor er dem stän­di­gen und immer inten­si­ve­rem Drän­gen am 30.05.2011 schließ­lich nach­gab. Von maß­geb­li­cher Bedeu­tung ist inso­weit, dass dem Ange­klag­ten B. wahr­heits­wid­rig vor­ge­spie­gelt wur­de, „Ap. “ und auch „N. “ wür­den von ser­bi­schen Abneh­mern, die „rasend“ vor Wut sei­en, bedroht, wes­we­gen „Ap. “ zusam­men mit „K. “ schon sei­nen bis­he­ri­gen Wohn­ort gewech­selt habe. Erst als ihm erklärt wur­de, dass sich die Situa­ti­on noch wei­ter zuge­spitzt habe, erklär­te sich der Ange­klag­te B. , der wie­der­holt betont hat­te, mit Rausch­gift­ge­schäf­ten nichts zu tun haben zu wol­len, dazu bereit, einen Freund zu fra­gen, ob die­ser hel­fen könn­te. Dabei ver­füg­te der Ange­klag­te B. nicht über eige­ne Kon­tak­te; des­halb schal­te­te er den Ange­klag­ten J. ein, bei dem durch vor­an­ge­gan­ge­ne Erzäh­lun­gen der Ein­druck ent­stan­den war, es han­de­le sich um eine Sache von „Leben und Tod“. Er ließ sich des­halb zur Tat­be­tei­li­gung über­re­den, konn­te aber nicht auf einen bestimm­ten Lie­fe­ran­ten zurück­grei­fen, son­dern muss­te einen sol­chen erst suchen. Die Tat­hand­lun­gen der Ange­klag­ten waren dabei geprägt und bestimmt davon, „Ap. “ und „N. “ einen Gefal­len zu tun, ihr Han­deln beruh­te zu kei­nem Zeit­punkt auf eige­nem Antrieb und ging auch nicht auf eige­nes Gewinn­stre­ben zurück. Es han­del­te sich um ein ganz und gar fremd­nüt­zi­ges Ver­hal­ten, zu dem es nicht gekom­men wäre, wären der Ange­klag­te B. und mit­tel­bar auch der Mit­an­ge­klag­te J. nicht durch die Ver­deck­ten Ermitt­ler unter „Druck“ gesetzt wor­den.

Dies gilt in glei­cher Wei­se für das zwei­te Geschäft, nicht nur für den ohne­hin weit­ge­hend unbe­tei­lig­ten Ange­klag­ten B. , der zwar den Ange­klag­ten J. über die „Not­wen­dig­keit“ eines zwei­ten Geschäfts infor­mier­te, aber zugleich deut­lich mach­te, damit nichts mehr zu tun haben zu wol­len. Es betrifft auch den Ange­klag­ten J. , der zwar auf­grund der vor­ge­täusch­ten Bedro­hungs­la­ge bereit war, einen Kon­takt zum Lie­fe­ran­ten her­zu­stel­len, aber ansons­ten mit dem Geschäft auch nichts zu tun haben woll­te. Dies alles gilt umso mehr, als nach Durch­füh­rung der ers­ten Tat aus der Sicht der Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den, deren Ziel die Auf­klä­rung von Straf­ta­ten und nicht deren Her­bei­füh­rung ist [8], kein legi­ti­mer Grund mehr bestand, unter erneu­tem Hin­weis auf eine Gefahr für Leib und Leben des „Ap. “ eine zwei­te Tat zu initi­ie­ren.

Mit die­sem Ver­hal­ten der Ver­deck­ten Ermitt­ler gegen­über den Ange­klag­ten haben die Ermitt­lungs­be­hör­den in bei­den Fäl­len die ihnen bei Ermitt­lun­gen nach dem Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens vor­ge­ge­be­ne pas­si­ve Hal­tung bei der heim­li­chen Auf­klä­rung von Straf­ta­ten ver­las­sen. Sie haben viel­mehr – unter Außer­acht­las­sung des ohne­hin nur gerin­gen Tat­ver­dachts gegen die Ange­klag­ten und der stän­di­gen, zu einer wei­te­ren Hand­lungs­be­gren­zung füh­ren­den Wei­ge­run­gen des Ange­klag­ten B. , sich an einem Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäft eines ande­ren zu betei­li­gen – ihre Ein­fluss­nah­me im Lau­fe der Zeit immer wei­ter ver­stärkt und damit letzt­lich erst die Betei­li­gung der Ange­klag­ten an ihrem eige­nem Geschäft ver­an­lasst. In bei­den Fäl­len liegt damit nach den Maß­stä­ben des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te hin­sicht­lich bei­der Ange­klag­ter eine gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK ver­sto­ßen­de poli­zei­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on vor.

Auch nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist im vor­lie­gen­den Fall eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on gege­ben.

Die Hand­lun­gen der Ver­deck­ten Ermitt­ler erschöpf­ten sich nicht dar­in, die Ange­klag­ten ledig­lich ohne sons­ti­ge Ein­wir­kung ange­spro­chen oder eine offen erkenn­ba­re Bereit­schaft zur Bege­hung wei­te­rer Straf­ta­ten aus­ge­nutzt zu haben. Sie waren viel­mehr – trotz wie­der­hol­ter Wei­ge­rung, sich an Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­ten betei­li­gen zu wol­len – dar­auf gerich­tet, gera­de doch eine sol­che Betei­li­gung errei­chen zu wol­len, und stel­len damit ohne Wei­te­res auch im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine staat­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on dar. Die­se war auch unzu­läs­sig, auch wenn sie sich gegen Per­so­nen rich­te­te, gegen die ein wenn auch gerin­ger Tat­ver­dacht bestand. Zwar ist bei die­sem Per­so­nen­kreis eine über das blo­ße „Mit­ma­chen“ hin­aus­ge­hen­de Initi­ie­rung oder Stei­ge­rung des (eigent­li­chen) Tatent­schlus­ses grund­sätz­lich nicht unzu­läs­sig, doch bestehen auch hier rechts­staat­li­che Gren­zen eines Lock­spit­zel­ein­sat­zes. Die Ein­wir­kung auf eine ver­däch­ti­ge oder tat­ge­neig­te Per­son darf im Ver­hält­nis zum Anfangs­ver­dacht nicht „unver­tret­bar über­ge­wich­tig“ sein. Genau dies war hier aber der Fall. Es bestand – wie oben aus­ge­führt – allen­falls ein vager Anfangs­ver­dacht gegen die Ange­klag­ten, die sich erst bereit erklär­ten, an den Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäf­ten mit­zu­wir­ken, nach­dem die Ver­deck­ten Ermitt­ler über Mona­te hin­weg das Ver­trau­en des Ange­klag­ten B. gewon­nen hat­ten und die­sem vor­ge­spie­gelt wor­den war, sie wür­den von ser­bi­schen Abneh­mern des Rausch­gifts bedroht. Es liegt ein deut­li­ches Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem bestehen­den Anfangs­ver­dacht einer­seits und den wie­der­hol­ten, mas­si­ven Ein­wir­kungs­hand­lun­gen der Ver­deck­ten Ermitt­ler ande­rer­seits vor.

Sowohl nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te als auch der­je­ni­gen des Bun­des­ge­richts­hofs ist dem­nach eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on anzu­neh­men. Der Bun­des­ge­richts­hof braucht des­halb an die­ser Stel­le nicht zu ent­schei­den, ob – wie der 1. Straf­se­nat meint [9] – die die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te in der Aus­le­gung des Art. 6 Abs. 1 EMRK prä­gen­den Kri­te­ri­en der Tat­pro­vo­ka­ti­on in der Judi­ka­tur des Bun­des­ge­richts­hofs abge­bil­det wer­den oder ob nicht die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in ihren Vor­aus­set­zun­gen zur Annah­me einer rechts­staat­li­chen Tat­pro­vo­ka­ti­on enger ist (Ver­bot ledig­lich „unver­tret­ba­rer über­ge­wich­ti­ger“ Ein­wir­kun­gen bei ver­däch­ti­gen oder tat­ge­neig­ten Per­so­nen) und des­halb an die (wohl) wei­ter­ge­hen­de Judi­ka­tur des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te (im Wesent­li­chen „pas­si­ve Straf­er­mitt­lung“) anzu­pas­sen wäre [10].

Der danach gege­be­ne Ver­stoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK führt im vor­lie­gen­den Fall zur Ein­stel­lung des Ver­fah­rens wegen eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses.

Zwar ent­spricht es der bis­her stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass eine unzu­läs­si­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on kein Ver­fah­rens­hin­der­nis nach sich zieht, son­dern nur im Rah­men der Straf­zu­mes­sung zu berück­sich­ti­gen ist [11].

An die­ser „Straf­zu­mes­sungs­lö­sung“ hält der Bun­des­ge­richts­hof ange­sichts der aktu­el­len Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te nicht mehr fest. Die gebo­te­ne Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te führt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs dazu, dass jeden­falls in den Fäl­len der vor­lie­gen­den Art ein Ver­fah­rens­hin­der­nis zur Kom­pen­sa­ti­on der Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung erfor­der­lich ist .

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te hat in sei­ner Ent­schei­dung Furcht gegen Deutsch­land vom 23.10.2014 [12], mit der erst­mals die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung der deut­schen Recht­spre­chung unmit­tel­bar über­prüft und als Mit­tel der Kom­pen­sa­ti­on des Kon­ven­ti­ons­ver­sto­ßes ver­wor­fen wur­de, erneut betont, das öffent­li­che Inter­es­se an der Ver­bre­chens­be­kämp­fung recht­fer­ti­ge nicht die Ver­wen­dung von Beweis­mit­teln, die als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on gewon­nen wur­den, denn dies wür­de den Beschul­dig­ten der Gefahr aus­set­zen, dass ihm von Beginn an kein fai­res Ver­fah­ren zu Teil wird.

Der Ent­schei­dung lag eine Fall­kon­stel­la­ti­on zu Grun­de, in der zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Her­an­tre­tens der Ver­deck­ten Ermitt­ler an den Betrof­fe­nen bereits kei­ne objek­ti­ven Anhalts­punk­te dafür vor­la­gen, dass die­ser in kri­mi­nel­len Rausch­gift­han­del ver­wi­ckelt oder der Bege­hung von Straf­ta­ten sonst zuge­neigt war. Zwar hat­te der Betrof­fe­ne in der Fol­ge die Mög­lich­keit eines Rausch­gift­ver­kaufs selbst vor­ge­schla­gen. Da aber der Ver­deck­te Ermitt­ler nach der Erklä­rung des Betrof­fe­nen, an einem Rausch­gift­ge­schäft nicht mehr inter­es­siert zu sein, erneut Kon­takt mit die­sem auf­ge­nom­men und ihn über­re­det hat­te, mit der Orga­ni­sa­ti­on des Rausch­gift­han­dels fort­zu­fah­ren, kam der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te zu dem Schluss, dass der Ein­satz über eine rein pas­si­ve Ermitt­lungs­tä­tig­keit hin­aus­ging und einen Ver­stoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK begrün­de­te.

In Zusam­men­hang mit der Fra­ge, ob dem Betrof­fe­nen durch die vom Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne erheb­li­che, wenn auch nicht bezif­fer­te Straf­mil­de­rung eine aus­rei­chen­de Kom­pen­sa­ti­on für den Kon­ven­ti­ons­ver­stoß gewährt wur­de, wie­der­hol­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te, dass alle als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Beweis­mit­tel aus­ge­schlos­sen wer­den müs­sen oder ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen gewählt wer­den muss, damit das Ver­fah­ren fair im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist [13]. Alle ande­ren Maß­nah­men kön­nen danach nicht als aus­rei­chend ange­se­hen wer­den, um eine ange­mes­se­ne Wie­der­gut­ma­chung für eine Ver­let­zung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu leis­ten. Aus die­sem Grund kam der Gerichts­hof nicht zuletzt auf­grund der Bedeu­tung des durch die unzu­läs­si­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Beweis­ma­te­ri­als für den Beweis der Schuld zu dem Schluss, dass selbst eine erheb­li­che Mil­de­rung der Stra­fe nicht als „ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen wie der Aus­schluss der ange­grif­fe­nen Beweis­mit­tel“ ange­se­hen wer­den kön­ne [14].

Die­se Recht­spre­chung ist vom Bun­des­ge­richts­hof bei der Bestim­mung der Rechts­fol­ge einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on zu berück­sich­ti­gen.

Inner­halb der deut­schen Rechts­ord­nung ste­hen die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und ihre Zusatz­pro­to­kol­le – soweit sie für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten sind – im Ran­ge eines Bun­des­ge­set­zes. Die­se Rang­zu­wei­sung führt dazu, dass deut­sche Gerich­te die Kon­ven­ti­on wie ande­res Geset­zes­recht des Bun­des im Rah­men metho­disch ver­tret­ba­rer Aus­le­gung zu beach­ten und anzu­wen­den haben [15]. Eine beson­de­re Bedeu­tung für das Kon­ven­ti­ons­recht als Völ­ker­ver­trags­recht haben die Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te, weil sich in ihnen der aktu­el­le Ent­wick­lungs­stand der Kon­ven­ti­on und ihrer Pro­to­kol­le wider­spie­gelt [16].

Zur Bin­dung der Gerich­te an Gesetz und Recht (Art.20 Abs. 3 GG) gehört daher die Berück­sich­ti­gung der Gewähr­leis­tun­gen der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs im Rah­men metho­disch ver­tret­ba­rer Geset­zes­aus­le­gung des inner­staat­li­chen Rechts. Sowohl die feh­len­de Aus­ein­an­der­set­zung mit einer Ent­schei­dung des Gerichts­hofs als auch deren gegen vor­ran­gi­ges Recht ver­sto­ßen­de sche­ma­ti­sche „Voll­stre­ckung“ kön­nen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gegen Grund­rech­te in Ver­bin­dung mit dem Rechts­staats­prin­zip ver­sto­ßen [17]. Die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te ist danach auch auf der Ebe­ne des ein­fa­chen Rechts mög­lichst scho­nend in das vor­han­de­ne, dog­ma­tisch aus­dif­fe­ren­zier­te natio­na­le Rechts­sys­tem ein­zu­pas­sen [18].

Danach kommt die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung, deren Ver­ein­bar­keit mit der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te im Schrift­tum von Anfang an umstrit­ten war [19] als Kon­se­quenz rechts­staats­wid­ri­ger Tat­pro­vo­ka­ti­on nicht mehr in Betracht [20].

Zwar muss das natio­na­le Rechts­sys­tem nicht zwin­gend dem dog­ma­ti­schen Ansatz des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te fol­gen [21]. Denn solan­ge die inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen, die Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK an die Fair­ness des Straf­ver­fah­rens stellt, erfüllt sind, über­lässt es der Gerichts­hof den natio­na­len Gerich­ten zu ent­schei­den, wie die Anfor­de­run­gen der Kon­ven­ti­on in die jewei­li­gen natio­na­len Straf­rechts­sys­te­me zu inte­grie­ren sind. Der Gerichts­hof betont dem­entspre­chend im All­ge­mei­nen, dass die Fra­ge der Zuläs­sig­keit und Wür­di­gung ein­zel­ner Bewei­se vor­nehm­lich der Rege­lung des natio­na­len Rechts vor­be­hal­ten blei­be, wohin­ge­gen sei­ne Auf­ga­be dar­in bestehe fest­zu­stel­len, ob das Ver­fah­ren als Gan­zes, ein­schließ­lich der Art und Wei­se der Beweis­auf­nah­me, fair war [22]. Dem­entspre­chend hält der Gerichts­hof auch ein Ver­fah­ren mit ähn­li­chen Kon­se­quen­zen grund­sätz­lich für geeig­net, eine aus­rei­chen­de Wie­der­gut­ma­chung des Ver­sto­ßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu gewähr­leis­ten.

Wie der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te aber nun­mehr – nach­dem der Bun­des­ge­richts­hof in der Ver­gan­gen­heit wie­der­holt die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung als aus­rei­chend zur Kom­pen­sa­ti­on ange­se­hen hat­te – aus­drück­lich fest­ge­stellt hat, führt auch eine erheb­li­che Mil­de­rung der Stra­fe nicht zu Kon­se­quen­zen, die einem Aus­schluss sämt­li­cher durch die kon­ven­ti­ons­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on des Staa­tes erlang­ten Beweis­mit­tel ver­gleich­bar sind. Die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung, soweit sie nicht zu einem voll­stän­di­gen Abse­hen von Stra­fe führt [23] stellt damit auch kei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­gut­ma­chung im Sin­ne des Art. 41 EMRK dar [24]. Die Ein­hal­tung der Min­dest­stan­dards der Kon­ven­ti­on in der Aus­le­gung durch den Euro­päi­schen Gerichts­hof für Men­schen­rech­te (Art. 1, 19 EMRK) wird durch die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung daher nicht gewähr­leis­tet [25].

Die danach gebo­te­ne Neu­be­wer­tung der staat­li­chen Tat­pro­vo­ka­ti­on führt bei der erfor­der­li­chen scho­nen­den Ein­pas­sung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te in das natio­na­le Rechts­sys­tem im vor­lie­gen­den Fall zur Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses.

Die Wen­dung des Gerichts­hofs, wonach alle als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Beweis­mit­tel aus­ge­schlos­sen wer­den müs­sen oder aber ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen ein­grei­fen muss, damit das Ver­fah­ren – auch als Gan­zes – als fair ange­se­hen wer­den kann, könn­te zwar für die Annah­me eines umfas­sen­den Beweis­ver­wer­tungs­ver­bots spre­chen.

Ein sol­ches Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot stün­de, wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits dar­ge­legt hat, indes mit grund­le­gen­den Wer­tun­gen des deut­schen Straf­rechts­sys­tems nicht ohne Wei­te­res in Ein­klang und führ­te zu unlös­ba­ren Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten [26].

So betrifft ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot grund­sätz­lich nur die unmit­tel­ba­re Ver­wer­tung von bestimm­ten, rechts­wid­rig erlang­ten Beweis­mit­teln zur Fest­stel­lung der Schuld­fra­ge [27]. In den Fäl­len der rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on betrifft das rechts­wid­ri­ge, gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK ver­sto­ßen­de Han­deln des Staa­tes dage­gen nicht erst die Erlan­gung von Beweis­mit­teln, son­dern es hat die Tat als sol­ches zur Fol­ge [28]. Inso­fern greift die Über­le­gung zu kurz, es sei­en die durch die Tat­pro­vo­ka­ti­on „gewon­ne­nen“ Bewei­se zu eli­mi­nie­ren. Im Übri­gen stellt sich die spä­te­re Erhe­bung die­ser Bewei­se im Straf­ver­fah­ren jeden­falls nicht als von vorn­her­ein rechts­wid­rig dar. Die Beweis­erhe­bung durch den Tatrich­ter ist viel­mehr zunächst regel­mä­ßig gebo­ten, um die tat­säch­li­chen Umstän­de einer behaup­te­ten Tat­pro­vo­ka­ti­on klä­ren und die dar­aus fol­gen­den Kon­se­quen­zen prü­fen zu kön­nen.

Umso weni­ger erscheint, was den Umfang eines mög­li­chen Ver­wer­tungs­ver­bo­tes angeht, eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen „unmit­tel­bar“ und „mit­tel­bar“ durch die Tat­pro­vo­ka­ti­on erlang­ten Bewei­sen durch­führ­bar (hier­für aber wohl BVerfG, NStZ 2015, 1083, 1086). Dies wird exem­pla­risch in den Fäl­len deut­lich, in denen – wie hier und in dem der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Grun­de lie­gen­den Fall – die Ver­ur­tei­lung der Ange­klag­ten im Wesent­li­chen auf deren Geständ­nis beruht. Wie der Bun­des­ge­richts­hof unter Bezug­nah­men auf Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te bereits ent­schie­den hat, könn­te die erfor­der­li­che Beschrän­kung der Zuläs­sig­keit poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on nicht erreicht wer­den, wenn dar­auf abge­stellt wür­de, ob die Anga­ben des Ver­deck­ten Ermitt­lers (oder der Ver­trau­ens­per­son) das wich­tigs­te Beweis­mit­tel dar­stel­len. In vie­len Fäl­len sind deren Anga­ben zur eigent­li­chen Über­füh­rung des Pro­vo­zier­ten nicht not­wen­dig, weil häu­fig auch Poli­zei­be­am­te die Rausch­gift­über­ga­be beob­ach­ten und dabei unter Sicher­stel­lung von Dro­gen und Fest­nah­me der Täter zugrei­fen, so dass es für die Beweis­wür­di­gung häu­fig nicht ent­schei­dend dar­auf ankommt, ob der Ange­klag­te spä­ter – bedingt durch die erlang­ten Ermitt­lungs­er­geb­nis­se oder um gel­tend zu machen, zur Tat pro­vo­ziert wor­den zu sein – ein Geständ­nis ablegt [29]. Allein der Aus­schluss der Anga­ben der Lock­spit­zel von der Beweis­füh­rung gewähr­leis­tet nicht, dass am Ende ein Ver­fah­ren ste­hen könn­te, wel­ches im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te in sei­ner Gesamt­heit „fair“ sein könn­te [30]. Die Nicht­ver­wen­dung aller auch in mit­tel­ba­rer Wei­se erlang­ten Beweis­mit­tel lie­fe auch der Sache nach auf ein Ver­fah­rens­hin­der­nis hin­aus [31].

Dem­ge­gen­über fügt sich die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses „scho­nend“ in das deut­sche Straf­rechts­sys­tem ein und genügt den Vor­ga­ben des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te.

Die Aner­ken­nung eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses knüpft an die pro­vo­zier­te Tat selbst und daher – anders als ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot – an der unmit­tel­ba­ren Fol­ge des rechts­staats­wid­ri­gen Han­delns an. Es führt zur Ein­stel­lung des Ver­fah­rens hin­sicht­lich die­ser Tat (§§ 206a, 260 Abs. 3 StPO) und damit zu ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen wie der Aus­schluss sämt­li­cher als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Tat­pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­ner Beweis­mit­tel [32].

Gegen die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses als Fol­ge einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on bestehen auch kei­ne durch­grei­fen­den dog­ma­ti­schen Ein­wän­de nach dem Sys­tem des natio­na­len Rechts. Die­se Lösung wur­de bereits frü­her von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [33] und wird auch heu­te noch von Tei­len der Lite­ra­tur [34] befür­wor­tet. Die Rechts­fi­gur des Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses ist unbe­scha­det der Tat­sa­che, dass sie in der Straf­pro­zess­ord­nung nicht all­ge­mein defi­niert ist, eine aner­kann­te dog­ma­ti­sche Kate­go­rie und stellt daher – anders als etwa die Annah­me eines gesetz­lich nicht gere­gel­ten Straf­aus­schlie­ßungs­grunds (hier­für etwa I. Roxin aaO S. 220 ff.) – eine aus dem Blick­win­kel der inner­staat­li­chen Rechts­ord­nung scho­nen­de Mög­lich­keit der Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te dar. Dem steht auch nicht die Not­wen­dig­keit ent­ge­gen, das Vor­lie­gen des Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses auf­grund einer umfas­sen­den Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu prü­fen. Die­se Not­wen­dig­keit kann sich im Ein­zel­fall auch bei der Prü­fung ande­rer Ver­fah­rens­vor­aus­set­zun­gen oder Ver­fah­rens­hin­der­nis­se erge­ben, so etwa bei der Fra­ge einer rechts­staats­wid­ri­gen Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung [35] oder etwa beim Vor­lie­gen eines beson­de­ren öffent­li­chen Inter­es­ses an der Straf­ver­fol­gung eines rela­ti­ven Antrags­de­likts, des Nicht­ein­tritts der Straf­ver­fol­gungs­ver­jäh­rung oder des Ein­grei­fens eines Straf­frei­heits­ge­set­zes. Auch ist es nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass sich ein Ver­fah­rens­hin­der­nis erst nach umfang­rei­cher Sach­ver­halts­er­for­schung ergibt [36], bei­spiels­wei­se in den Fäl­len des Straf­kla­ge­ver­brauchs. Der Gesichts­punkt, dass Ver­fah­rens­hin­der­nis­se in der Regel – wenn­gleich nicht stets – an objek­tiv fest­stell­ba­re Tat­sa­chen anknüp­fen und nicht Ergeb­nis wer­ten­der Abwä­gun­gen sind [37], muss im Übri­gen zurück­tre­ten, wenn fest­steht, dass für eine sol­che Abwä­gung auf­grund des Gewichts des Ver­sto­ßes kein Raum bleibt, wie sich hier aus den Vor­ga­ben des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te ergibt.

Der Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses als regel­mä­ßi­ge Fol­ge einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, die unter­schieds­lo­se Behand­lung aller davon erfass­ten Fäl­le wür­de den gro­ßen Unter­schie­den ins­be­son­de­re hin­sicht­lich des Umfangs des spä­te­ren schuld­haf­ten Ver­hal­tens des Pro­vo­zier­ten nicht gerecht [38]. Zum einen dürf­ten etwa Fäl­le wie die­je­ni­gen eines zufäl­li­gen Anspre­chens eines bis­lang unver­däch­ti­gen Rausch­gift­händ­lers, der dar­auf­hin eige­ne, umfang­rei­che Akti­vi­tä­ten zur Durch­füh­rung eines Betäu­bungs­mit­tel­ge­schäfts ent­fal­tet, schon kei­ne Kon­stel­la­ti­on sein, die als rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on anzu­se­hen ist, obwohl sie viel­fach als Bei­spie­le dafür ange­führt wer­den, dass für sol­che Fäl­le die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses nicht ange­mes­sen sei. Zum ande­ren stellt das in die­sem Zusam­men­hang bemüh­te Argu­ment, im Hin­blick auf die Inten­si­tät der anfäng­li­chen Ver­dachts­la­ge, die Hart­nä­ckig­keit des Ver­deck­ten Ermitt­lers sowie die Schuld des durch die­sen zur Tat Pro­vo­zier­ten gebe es weit aus­ein­an­der lie­gen­de Fall­ge­stal­tun­gen, die eine Dif­fe­ren­zie­rung erfor­der­ten [39], eine Behaup­tung dar, die jeden­falls mit den Vor­ga­ben des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te nicht (mehr) in Ein­klang zu brin­gen ist. Mit der Annah­me der Vor­aus­set­zun­gen einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on müs­sen alle als Ergeb­nis poli­zei­li­cher Pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Beweis­mit­tel aus­ge­schlos­sen wer­den oder aber es muss ein Ver­fah­ren mit ver­gleich­ba­ren Kon­se­quen­zen ein­grei­fen, damit das Ver­fah­ren – auch als Gan­zes – als fair ange­se­hen wer­den kann. Dies schließt wei­te­re Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­kei­ten und not­wen­dig­kei­ten aus.

Ein Ver­fah­rens­hin­der­nis wider­spricht auch nicht den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zwar bis­lang offen­ge­las­sen, ob aus einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on ein Ver­fah­rens­hin­der­nis her­ge­lei­tet wer­den kann; es hat dies aber jeden­falls in Aus­nah­me­fäl­len für mög­lich erach­tet, wenn sich ein tat­pro­vo­zie­ren­des Ver­hal­ten gegen einen [40] gänz­lich Unver­däch­ti­gen rich­tet, der ledig­lich „als Objekt der staat­li­chen Ermitt­lungs­be­hör­den einen vor­ge­fer­tig­ten Tat­plan ohne eige­nen Antrieb aus­ge­führt hat“ [41]. Damit ist ver­fas­sungs­recht­lich die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses aber nicht schon auf Aus­nah­me­fäl­le beschränkt. Ins­be­son­de­re erfolgt auch die Her­lei­tung der bis­he­ri­gen „Straf­zu­mes­sungs­lö­sung“ nicht aus der Ver­fas­sung selbst; sie ist ein­fach­recht­lich begrün­det. Eine ande­re Reak­ti­on auf die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on wäre, wor­auf das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­nem Beschluss vom 18.12 2014 [42] aus­drück­lich hin­ge­wie­sen hat, daher von Ver­fas­sungs wegen zuläs­sig. Soweit das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­über hin­aus die Straf­ge­rich­te auf­ge­for­dert hat, zukünf­tig ein Ver­wer­tungs­ver­bot bezüg­lich der unmit­tel­bar durch die rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on gewon­ne­nen Bewei­se (ins­be­son­de­re bezüg­lich der unmit­tel­bar in die Tat­pro­vo­ka­ti­on ver­strick­ten Zeu­gen) zu erwä­gen, stellt sich dies als ein – jeden­falls nicht aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Erwä­gun­gen gewon­ne­ner – Hin­weis dar, der im Übri­gen im Rah­men der Nicht­an­nah­me­ent­schei­dung der Kam­mer eine Bin­dungs­wir­kung nach § 31 Abs. 1 BVerfG nicht ent­fal­tet [43].

Danach folgt aus der fest­ge­stell­ten rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on ein Ver­fah­rens­hin­der­nis, obwohl im vor­lie­gen­den Fall mit Blick auf den gegen die Ange­klag­ten bestehen­den Tat­ver­dacht die Vor­aus­set­zun­gen eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses von Ver­fas­sungs wegen nicht gege­ben sind. Es kann dahin­ste­hen, ob in allen Fäl­len der rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on – was ange­sichts der strik­ten Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nahe liegt – die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses aus men­schen­recht­li­cher Sicht gebo­ten ist [44] oder ob in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len eine Kom­pen­sa­ti­on der Ver­let­zung des fai­ren Ver­fah­rens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ande­re Wei­se als durch die Ein­stel­lung des Ver­fah­rens denk­bar ist, denn ange­sichts des fest­ge­stell­ten Gewichts des tat­pro­vo­zie­ren­den Ver­hal­tens kam hier die Annah­me eines Aus­nah­me­falls nicht in Betracht.

Die Ent­schei­dung über die Kos­ten und Aus­la­gen beruht auf § 467 Abs. 1 StPO. Nach­dem die ange­klag­te Tat von vorn­her­ein auf eine rechts­staats­wid­ri­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on zurück­geht, sah der Bun­des­ge­richts­hof kei­nen Anlass, von der Aus­nah­me­re­ge­lung des § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO Gebrauch zu machen [45].

Die Ent­schei­dung über die Ver­pflich­tung zur Ent­schä­di­gung für Straf­ver­fol­gungs­maß­nah­men (§ 8 StrEG) ist vom Land­ge­richt zu tref­fen, weil Art und Umfang der ent­schä­di­gungs­pflich­ti­gen Maß­nah­men ohne wei­te­re Fest­stel­lun­gen und ohne wei­te­re Anhö­rung der Betei­lig­ten nicht abschlie­ßend zu bestim­men sind.

Aus den dar­ge­leg­ten Grün­den war das Urteil auch auf die – inso­weit zu Guns­ten der Ange­klag­ten (§ 301 StPO) wir­ken­de – Revi­si­on der Staats­an­walt­schaft auf­zu­he­ben und das Ver­fah­ren ein­zu­stel­len.

Eines Anfra­ge- und Vor­la­ge­ver­fah­rens gemäß § 132 GVG bedurf­te es nicht.

Die Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te vom 23.10.2014 [46] eröff­ne­te die Mög­lich­keit und begrün­de­te zugleich die, die aus der Kon­ven­ti­on her­rüh­ren­de Pflicht, die fach­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zu den Fol­gen einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on ohne Bin­dung an bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zu über­prü­fen. Zwar kommt den Ent­schei­dun­gen des Gerichts­hofs kei­ne den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG) oder des Euro­päi­schen Gerichts­hofs (vgl. Art. 267 AEUV) ver­gleich­ba­re Bin­dungs­wir­kung zu, die eine Vor­la­ge­pflicht ohne Wei­te­res ent­fal­len lie­ße [47]. Nach Art. 46 EMRK sind die betei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en ledig­lich im Hin­blick auf einen bestimm­ten Streit­ge­gen­stand an das end­gül­ti­ge Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te gebun­den [48].

Indes haben sich die Ver­trags­par­tei­en der Kon­ven­ti­on mit der Rati­fi­ka­ti­on ver­pflich­tet sicher­zu­stel­len, dass ihre inner­staat­li­che Rechts­ord­nung mit der Kon­ven­ti­on über­ein­stimmt (vgl. Art. 1 EMRK); sie haben die „wirk­sa­me Anwen­dung aller Bestim­mun­gen“ der Kon­ven­ti­on in ihrem inner­staat­li­chen Recht zu gewähr­leis­ten (vgl. Art. 52 EMRK). Wie bereits dar­ge­legt, haben die deut­schen Gerich­te daher die Kon­ven­ti­on – unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te – wie ande­res Geset­zes­recht des Bun­des im Rah­men metho­disch ver­tret­ba­rer Aus­le­gung zu beach­ten und anzu­wen­den. Von daher kann sich auch aus einer Ent­schei­dung des Gerichts­hofs im Indi­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren nach Art. 34 EMRK ein zwin­gen­der Neu­re­ge­lungs­be­darf für die deut­sche Recht­spre­chung erge­ben. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn – wie hier – die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Ver­fah­rens­be­tei­lig­te ist und die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung eine Rechts­fi­gur des deut­schen Rich­ter­rechts als nicht aus­rei­chen­de Kom­pen­sa­ti­on einer Kon­ven­ti­ons­ver­let­zung im Sin­ne von Art. 41 EMRK ange­se­hen wur­de und des­halb eine erneu­te Ver­ur­tei­lung der Bun­des­re­pu­blik zu besor­gen ist. Die­se aus der Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te resul­tie­ren­de Pflicht, die bis­he­ri­ge inso­weit „über­hol­te“ Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu über­prü­fen und anzu­pas­sen, trifft alle Straf­se­na­te unmit­tel­bar und glei­cher­ma­ßen. Bei die­ser Sach­la­ge war ein Anfra­ge- und Vor­la­ge­ver­fah­ren gemäß § 132 GVG nicht ver­an­lasst.

Der Bun­des­ge­richts­hof war auch mit Blick auf die Ent­schei­dung des 1. Straf­se­nats vom 19.05.2015{/post] [49] nicht gehin­dert, ohne Durch­füh­rung eines Anfra­ge- oder Vor­la­ge­ver­fah­rens zu ent­schei­den. Abge­se­hen davon, dass der im schrift­li­chen Ver­fah­ren nach § 349 Abs. 2 StPO gefass­te Beschluss, des­sen Grün­de erst am 21.07.2015 und damit mehr als einen Monat nach der Ver­öf­fent­li­chung der Pres­se­er­klä­rung über die Urteils­ver­kün­dung im hie­si­gen Ver­fah­ren auf die Geschäfts­stel­le des 1. Straf­se­nats gelang­ten und erst am 30.07.2015 auf der Home­page des Bun­des­ge­richts­hofs ver­öf­fent­licht wur­den, dem Bun­des­ge­richts­hof bei sei­ner Urteils­ver­kün­dung am 10.06.2015 nicht bekannt war, stel­len sich die dor­ti­gen Erwä­gun­gen, mit denen der 1. Straf­se­nat die Annah­me eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses ableh­nen möch­te, letzt­lich als nicht tra­gen­de Über­le­gun­gen dar, von denen abzu­wei­chen es ein Ver­fah­ren nach § 132 GVG nicht vor­aus­setzt. Die Fra­ge eines Ver­fah­rens­hin­der­nis­ses kann sich erst stel­len, wenn eine unzu­läs­si­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on fest­ge­stellt ist. Der 1. Straf­se­nat befasst sich in sei­ner Ent­schei­dung vom 19.05.2015 aber los­ge­löst von einer sol­chen Fest­stel­lung all­ge­mein mit der Fra­ge nach den Fol­gen einer mög­li­chen rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on, deren Vor­lie­gen er im kon­kre­ten Fall aber ersicht­lich ver­neint. Denn es feh­len – so der 1. Straf­se­nat im dort zu ent­schei­den­den Fall – nicht nur jeg­li­che Anhalts­punk­te für eine aus­nahms­wei­se aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht zum Ver­fah­rens­hin­der­nis füh­ren­de poli­zei­li­che Tat­pro­vo­ka­ti­on. Der 1. Straf­se­nat geht zudem davon aus, dass sämt­li­che Betäu­bungs­mit­tel­straf­ta­ten auf den bereits ohne poli­zei­li­che Inter­ven­ti­on gefass­ten Tatent­schluss zurück­ge­gan­gen sei­en. Schließ­lich las­sen die Aus­füh­run­gen des 1. Straf­se­nats zur Ver­fah­rens­rüge wegen Ver­let­zung von Art. 6 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 und Art.20 Abs. 3 GG deut­lich erken­nen, dass er das Vor­lie­gen einer Tat­pro­vo­ka­ti­on auf Grund­la­ge der tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen ver­neint. Denn der Bun­des­ge­richts­hof bemän­gelt den im Rah­men der Ver­fah­rens­rüge erfolg­ten unzu­rei­chen­den Tat­sa­chen­vor­trag des Beschwer­de­füh­rers, der ihn nicht in die Lage ver­set­ze zu prü­fen, ob eine unzu­läs­si­ge Tat­pro­vo­ka­ti­on gege­ben sei. Die­se Aus­füh­run­gen wären nicht ver­ständ­lich, wäre der 1. Straf­se­nat bereits auf der Grund­la­ge der im Urteil getrof­fe­nen tatrich­ter­li­chen Fest­stel­lun­gen von einer unzu­läs­si­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on aus­ge­gan­gen.

Dass die zeit­lich nach­fol­gen­de Ent­schei­dung des 1. Straf­se­nats vom 09.07.2015 [50], die in ihrer Begrün­dung ohne­hin ledig­lich das Vor­lie­gen eines extre­men Aus­nah­me­falls, wonach bei einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on (aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht) ein Ver­fah­rens­hin­der­nis ange­nom­men wer­den kön­ne, ver­neint, dem am 10.06.2015 ver­kün­de­ten und durch eine Pres­se­er­klä­rung am sel­ben Tag öffent­lich bekannt gemach­ten Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ent­ge­gen­stand, bedarf kei­ner Erläu­te­rung.

Dass die zeit­lich nach­fol­gen­de Ent­schei­dung des 1. Straf­se­nats vom 09.07.2015 [50], die in ihrer Begrün­dung ohne­hin ledig­lich das Vor­lie­gen eines extre­men Aus­nah­me­falls, wonach bei einer rechts­staats­wid­ri­gen Tat­pro­vo­ka­ti­on (aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht) ein Ver­fah­rens­hin­der­nis ange­nom­men wer­den kön­ne, ver­neint, dem am 10.06.2015 ver­kün­de­ten und durch eine Pres­se­er­klä­rung am sel­ben Tag öffent­lich bekannt gemach­ten Urteil des 2. Straf­se­nats nicht ent­ge­gen­stand, bedarf kei­ner Erläu­te­rung.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Juni 2015 – 2 StR 97/​14

  1. LG Bonn, Urteil vom 13.02.2013 – 21 KLs 4/​12 900 Js 721/​10[]
  2. vgl. EGMR, Ent­schei­dung vom 23.10.2014 – 54648/​09 [Furcht gegen Deutsch­land], JR 2015, 81, 84 mit Anm. Petz­sche = Stra­Fo 2014, 504, 506 mit Anm. Som­mer und Anm. Hau­er NJ 2015, 203; Meyer/​Wohlers JZ 2015, 761 ff.; Pau­ly StV 2015, 411 ff.; Sinn/​Maly NStZ 2015, 379 ff.[]
  3. vgl. EGMR aaO mwN; sie­he auch EGMR, Ent­schei­dung vom 04.11.2010 – 18757/​06 [Ban­ni­ko­va gegen Russ­land], Rn. 37 ff.; Urteil vom 18.10.2011 – 21218/​09 [Pra­do Bug­al­lo gegen Spa­ni­en], NJW 2012, 3502, 3503; Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​19 [Raman­aus­kas gegen Litau­en], NJW 2009, 3565, 3566 f.; Urteil vom 09.06.1998 – 44/​1997/​828/​1034 [Tei­xei­ra de Cas­tro gegen Por­tu­gal], NStZ 1999, 47, 48[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 47 f.; Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 336 f.[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/​13, NStZ 2014, 277, 279; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 346 f.; BGH, Urteil vom 21.09.1983 – 2 StR 370/​83, NStZ 1984, 78, 79[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 346 f.; BGH, Urteil vom 21.09.1983 – 2 StR 370/​83, NStZ 1984, 78, 79[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 49[]
  8. vgl. BVerfG NJW 2015, 1083, 1084[]
  9. BGH, Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, NStZ 2015, 541, 544[]
  10. vgl. dazu Meyer/​Wohlers, JZ 2015, 761, 769[]
  11. vgl. nur BGH, Urteil vom 21.10.2014 – 1 StR 78/​14 7, inso­weit in NStZ 2015, 226 nicht abge­druckt; Urteil vom 11.12 2013 – 5 StR 240/​13, NStZ 2014, 277, 280; Urteil vom 30.05.2001 – 1 StR 42/​01, BGHSt 47, 44, 47; Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 324 ff.; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 348 ff.[]
  12. EGMR, Ent­schei­dung vom 23.10.2014 – 54648/​09, Rn. 47, JR 2015, 81, 84 = Stra­Fo 2014, 504, 506[]
  13. EGMR, aaO, Rn. 64, 68[]
  14. EGMR, aaO, Rn. 68 f.[]
  15. BVerfGE 111, 307, 317; 128, 326, 366 f.[]
  16. BVerfGE 111, 307, 319[]
  17. BVerfGE 111, 307, 323 f.; BVerfG NJW 2015, 1083, 1085[]
  18. vgl. BVerfGE 111, 307, 327; 128, 326, 371[]
  19. vgl. statt vie­ler Imme Roxin, Die Rechts­fol­gen schwer­wie­gen­der Rechts­staats­ver­stö­ße in der Straf­rechts­pfle­ge, 4. Aufl., 2004, S. 179 ff.; Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 148a, bei­de mwN[]
  20. so auch Meyer/​Wohlers, JZ 2015, 761, 769; Som­mer, Stra­Fo 2014, 508; Petz­sche, JR 2015, 88, 89; Pau­ly, StV 2015, 411 f.; Sinn/​Maly, NStZ 2015, 379, 381 f.[]
  21. sie­he BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085[]
  22. vgl. EGMR, Urteil vom 23.10.2014 – 54648/​09 [Furcht gegen Deutsch­land], JR 2015, 84; Urteil vom 09.06.1998 – 44/​1997/​828/​1034 [Tei­xei­ra de Cas­tro gegen Por­tu­gal], NStZ 1999, 47, 48; Urteil vom 05.02.2008 – 74420/​19 [Raman­aus­kas gegen Litau­en], NJW 2009, 3565, 3566, jew. mwN[]
  23. dafür Sinn/​Maly, NStZ 2015, 379, 383[]
  24. vgl. Imme Roxin aaO S. 181 f.[]
  25. vgl. aber BGH, Beschluss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15, Rn. 7 f., wo die abschlie­ßen­den Kon­se­quen­zen aus der neue­ren Recht­spre­chung des Gerichts­hofs für die Straf­zu­mes­sungs­lö­sung aller­dings nicht aus­drück­lich erör­tert wer­den[]
  26. vgl. schon BGH, Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 334 f.; Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 355[]
  27. vgl. BVerfG, NJW 2015, 1083, 1085; BVerfG, NJW 2011, 2417, 2419; Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 58. Aufl., Einl. Rn. 55; KK-StPO/­Sen­ge, 7. Aufl., Vor § 48 Rn. 82; Roxin/​Schünemann, Straf­ver­fah­rens­recht, 28. Aufl., § 24 Rn. 21[]
  28. vgl. auch Tyszkie­wicz, Tat­pro­vo­ka­ti­on als Ermitt­lungs­maß­nah­me, 2014, S. 223 ff.; Gaede/​Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286[]
  29. BGH, Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 331 f.[]
  30. so auch: Meyer/​Wohlers, JZ 2015, 761, 765; eben­so wohl auch Sinn/​Maly, NStZ 2015, 379, 383[]
  31. so auch Meyer/​Wohlers, JZ 2015, 761, 769: „Bestra­fungs­hin­der­nis“; vgl. auch Pau­ly, StV 2015, 411, 413[]
  32. so auch Petz­sche JR 2015, 88, 89; Gaede/​Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286[]
  33. vgl. nur BGH, Urteil vom 06.02.1981 – 2 StR 370/​80, NJW 1981, 1626; Beschluss vom 13.11.1981 – 2 StR 242/​81, NStZ 1982, 126; Beschluss vom 23.12 1981 – 2 StR 742/​81, NStZ 1982, 156[]
  34. vgl. etwa Tyszkie­wicz aaO S. 225 ff.; Gaede/​Buermeyer, HRRS 2008, 279, 286; Esser, Auf dem Weg zu einem euro­päi­schen Straf­ver­fah­rens­recht, 2002, S. 178; Sinner/​Kreuzer, StV 2000, 114, 117; Küp­per, JR 2000, 257; s. auch LR/​Erb, StPO, 26. Aufl., § 163 Rn. 72[]
  35. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2000 – 2 StR 232/​00, BGHSt 46, 159, 168 ff.[]
  36. aA Imme Roxin aaO S. 210 mwN[]
  37. vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1984 – 1 StR 148/​84, BGHSt 32, 345, 351[]
  38. so aber noch BGH, Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 333[]
  39. vgl. BGH, Urteil vom 18.11.1999 – 1 StR 221/​99, BGHSt 45, 321, 333 f.[]
  40. bis dahin[]
  41. vgl. BVerfG, NJW 1987, 1874; NJW 1995, 651, 652; Beschluss vom 18.05.2001 – 2 BvR 693/​01; NJW 2015, 1083, 1084[]
  42. NJW 2015, 1083, 1086[]
  43. vgl. BVerfGE 92, 91, 107[]
  44. so wohl Meyer/​Wohlers, JZ 2015, 761, 770[]
  45. vgl. auch Mey­er-Goß­ner/­Sch­mitt, StPO, 58. Aufl., § 467 Rn. 18 mwN[]
  46. 54648/​09 [Furcht gegen Deutsch­land][]
  47. vgl. KK-StPO/Han­nich, StPO, 7. Aufl., § 132 GVG Rn. 8[]
  48. vgl. BVerfGE 111, 307, 320[]
  49. BGH, Bech­luss vom 19.05.2015 – 1 StR 128/​15[]
  50. BGH, Beschluss vom 09.07.2015 – 1 StR 7/​15[][]