Bei­trags­vor­ent­hal­tung und Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung – und der Straf­kla­ge­ver­brauch nach Ein­stel­lung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens

Die nach Erfül­lung von Auf­la­gen end­gül­ti­ge Ein­stel­lung des wegen Vor­ent­hal­tens von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen (§ 266a StGB) geführ­ten Ermitt­lungs­ver­fah­rens durch die Staats­an­walt­schaft steht der Ver­fol­gung des auf dem­sel­ben Sach­ver­halt (Bau­vor­ha­ben) beru­hen­den Vor­wurfs der Ord­nungs­wid­rig­keit wegen Unter­schrei­tens von Min­dest­löh­nen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF ‑jetzt § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) nicht ent­ge­gen. Die Ord­nungs­wid­rig­keit gem. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG a.F. wegen Nicht­zah­lens von Bei­trä­gen zur Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes kann hin­ge­gen nicht wei­ter ver­folgt wer­den, da die durch die Ein­stel­lung aus­ge­lös­te Sperr­wir­kung des § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Anwen­dung des § 21Abs. 2 OWiG vor­geht.

Bei­trags­vor­ent­hal­tung und Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung – und der Straf­kla­ge­ver­brauch nach Ein­stel­lung des Ermitt­lungs­ver­fah­rens

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Klä­rung der Rechts­la­ge durch den Bun­des­ge­richts­hof steht nun­mehr fest, dass eine teil­wei­se Ein­stel­lung betref­fend die Ord­nungs­wid­rig­keit gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG a.F. (Unter­schrei­ten des Min­dest­lohns – Geld­bu­ße: 15.000, – €) nicht hät­te erfol­gen dür­fen. Trotz der zu beach­ten­den Gemein­sam­kei­ten – glei­cher Per­so­nen­kreis, Berech­nung von Lohn- und Sozi­al­ab­ga­ben durch ein Steu­er­be­ra­tungs­bü­ro, Unkennt­nis der Betrof­fe­nen von der Min­dest­lohn­pflicht, die zugleich ein­her­geht mit der feh­len­den Vor­stel­lung, dass höhe­re Sozi­al­ab­ga­ben zu zah­len sind – han­delt es sich bei dem von der Ein­stel­lung gem. § 153 a StPO erfass­ten Sach­ver­halt und dem­je­ni­gen, der dem Ord­nungs­wid­rig­keits­ver­fah­ren wegen Unter­schrei­tens der Min­dest­löh­ne zugrun­de liegt, sowohl mate­ri­ell-recht­lich als auch pro­zes­su­al um unter­schied­li­che Taten, so dass Straf­kla­ge­ver­brauch nicht ein­ge­tre­ten ist.

Im Ver­hält­nis zum mate­ri­el­len Recht ist der pro­zes­sua­le Tat­be­griff zwar selb­stän­dig 1, jedoch sind sach­lich­recht­lich selb­stän­di­ge Taten in der Regel auch pro­zes­su­al selb­stän­dig 2. Vor­lie­gend steht der Vor­wurf nach § 266a StGB zu dem nach § 5 AEntG a. F. in Tat­mehr­heit (§ 53 StGB).

Bei­de Vor­wür­fe beru­hen auf Nicht­han­deln der Betrof­fe­nen. Sie hat es zum einen unter­las­sen, ihren Mit­ar­bei­tern den geschul­de­ten Min­dest­lohn zu zah­len und hat zum ande­ren die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge, die sich anhand der Min­dest­löh­ne erge­ben hät­ten, nicht voll­stän­dig abge­führt. Han­delt es sich danach bei bei­den Vor­wür­fen um Unter­las­sungs­de­lik­te, dann ist für die Fra­ge, ob Tat­ein­heit oder Tat­mehr­heit gege­ben ist, ent­schei­dend, wel­che Hand­lungs­pflich­ten durch die Unter­las­sun­gen ver­letzt wur­den. Sind meh­re­re Pflich­ten durch ein und die­sel­be Hand­lung zu erfül­len, so wird in ihrer Unter­las­sung regel­mä­ßig nur eine Hand­lung gese­hen wer­den kön­nen. Sind umge­kehrt meh­re­re Hand­lun­gen erfor­der­lich, um meh­re­ren – selbst gleich­ar­ti­gen – Pflich­ten nach­zu­kom­men, so sind in ihrer Nicht­vor­nah­me in aller Regel meh­re­re Unter­las­sun­gen zu fin­den, so dass dann Tat­mehr­heit gege­ben ist 3. Letz­te­res ist vor­lie­gend der Fall. Denn der­je­ni­ge, der einem Mit­ar­bei­ter den geschul­de­ten Min­dest­lohn zahlt, kann gleich­wohl die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge schul­dig blei­ben, wie auch der­je­ni­ge, der den Min­dest­lohn unter­schrei­tet, nicht gehin­dert wäre, Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge nach dem Min­dest­lohn abzu­füh­ren. Bei­de Zah­lungs­pflich­ten sind von­ein­an­der unab­hän­gig gegen­über ver­schie­de­nen Gläu­bi­gern zu erfül­len, so dass die Ver­stö­ße dage­gen eben­so im Ver­hält­nis der Tat­mehr­heit zuein­an­der ste­hen, wie es für die – ver­gleich­ba­ren – Fäl­le, in denen bei "schwarz beschäf­tig­ten" Mit­ar­bei­tern Lohn­steu­er ver­kürzt wird und zugleich Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge nicht gezahlt wer­den, bereits höchst­rich­ter­lich ent­schie­den ist 4.

Die somit sach­lich­recht­lich selb­stän­di­gen (§ 53 StGB) Unter­las­sun­gen bil­den auch kei­ne ein­heit­li­che Tat im pro­zes­sua­len Sinn, die dann vor­liegt, wenn die ein­zel­nen Hand­lun­gen (Unter­las­sun­gen) nicht nur äußer­lich inein­an­der über­ge­hen, son­dern nach den ihnen zugrun­de­lie­gen­den Ereig­nis­sen bei natür­li­cher Betrach­tung unter Berück­sich­ti­gung ihrer straf­recht­li­chen Bedeu­tung auch inner­lich der­art unmit­tel­bar mit­ein­an­der ver­knüpft sind, dass der Unrechts- und Schuld­ge­halt der einen Hand­lung nicht ohne die Umstän­de, die zu der ande­ren Hand­lung geführt haben, rich­tig gewür­digt wer­den kann und ihre getrenn­te Wür­di­gung und Abur­tei­lung in ver­schie­de­nen Ver­fah­ren als unna­tür­li­che Auf­spal­tung eines ein­heit­li­chen Lebens­sach­ver­halts emp­fun­den wür­de 5.

Unter Zugrun­de­le­gung der vor­ste­hen­den Kri­te­ri­en geht der Senat von unter­schied­li­chen pro­zes­sua­len Taten aus, deren Unrechts- und Schuld­ge­halt unab­hän­gig von­ein­an­der beur­teilt wer­den kann und muss. Dass von den Pflicht­ver­let­zun­gen in bei­den Ver­fah­ren die­sel­ben Mit­ar­bei­ter betrof­fen sind, steht die­ser Annah­me schon im Hin­blick auf die unter­schied­li­chen Zah­lungs­be­rech­tig­ten nicht ent­ge­gen. Denn den Mit­ar­bei­tern war nur die Zah­lung des Min­dest­lohns geschul­det, wäh­rend die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge an die Ein­zugs­stel­le hät­ten gezahlt wer­den müs­sen. Auch die bei­den Ver­feh­lun­gen gemein­sam zugrun­de lie­gen­de Unkennt­nis der Betrof­fe­nen, zur Zah­lung von Min­dest­löh­nen über­haupt ver­pflich­tet zu sein, führt als gemein­sa­mes sub­jek­ti­ves Ele­ment eben­so wenig zu einer ande­ren Beur­tei­lung wie in den Fäl­len, in denen es der Täter sogar von Anfang an im Rah­men eines Gewer­be­be­triebs auf der­ar­ti­ge Ver­stö­ße plan­mä­ßig ange­legt hat 6. Die Unkennt­nis von der Min­dest­lohn­ver­pflich­tung steht einer getrenn­ten Beur­tei­lung bei­der Pflicht­ver­let­zun­gen aber nicht nur nicht ent­ge­gen, son­dern legt eine sol­che hier sogar des­halb beson­ders nahe, weil das Ver­ge­hen nach § 266a StGB Vor­satz vor­aus­setzt, die Ord­nungs­wid­rig­keit nach dem AEntG jedoch auch durch fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten ver­wirk­licht sein kann. Auch der Umstand, dass die aus­zu­zah­len­den Löh­ne sowie die danach abzu­füh­ren­den Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge glei­cher­ma­ßen in einem Steu­er­be­ra­tungs­bü­ro errech­net wur­den, also eine für bei­de Fäl­le gemein­sa­me Vor­be­rei­tungs­hand­lung vor­liegt, genügt zur Annah­me von Tati­den­ti­tät nicht 7.

Schließ­lich gebie­tet auch der Gesicht­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes, der bei der Anwen­dung des Art. 103 Abs. 3 GG im Ein­zel­fall die Annah­me einer ein­heit­li­chen Tat erfor­der­lich machen kann, hier des­halb kei­ne ande­re Beur­tei­lung, weil der Betrof­fe­nen auf­grund des ihr (auf­grund Akten­ein­sicht durch ihren dama­li­gen Ver­tei­di­ger) zur Kennt­nis gelang­ten Schluss­be­richts des Haupt­zoll­amts Braun­schweig bekannt war, dass neben dem vor­ge­nann­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren ein geson­der­tes Ord­nungs­wid­rig­keits­ver­fah­ren wegen Nicht­zah­lung des Min­dest­lohns und der Nicht­füh­rung von Stun­den­auf­zeich­nun­gen geführt wur­de, so dass sie nicht davon aus­ge­hen konn­te, dass auch die­ser Vor­wurf von der Ein­stel­lung gem. § 153a StPO erfasst sein soll­te.

Die­se Rechts­an­sicht hat der 5. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs mit dem auf die Vor­la­ge ergan­ge­nen Beschluss vom 15. März 2012 8 bestä­tigt, hat dazu also ent­schie­den, dass zwi­schen den Taten nach § 266a StGB und der Nicht­zah­lung des – für die Höhe der Bei­trä­ge maß­geb­li­chen – Min­dest­lohns (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF) weder mate­ri­ell-recht­li­che Tat­ein­heit besteht noch eine Tat im pro­zes­sua­len Sinn (§ 264 StPO) vor­liegt. Auf den Beschluss des 5. Straf­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs nimmt das Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig für die wei­te­re Begrün­dung Bezug.

Da die vom Amts­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Ein­stel­lung daher auf einer unzu­tref­fen­den recht­li­chen Begrün­dung beruht, war die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung auf­zu­he­ben und die Sache zur erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über den von der Ein­stel­lung betrof­fe­nen Sach­ver­halt an das Amts­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Aus dem oben Gesag­ten 9 folgt zugleich, dass Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge, die i. S. v. § 266a StGB vor­ent­hal­ten wer­den, nicht zugleich zum Anlass genom­men wer­den dür­fen, gem. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG a.F. ein Buß­geld zu ver­hän­gen. Denn inso­weit han­delt es sich um nur eine Tat mit der Fol­ge, dass die durch die inso­weit erfolg­te Ein­stel­lung des Ver­fah­rens durch die Staats­an­walt­schaft aus­ge­lös­te Sperr­wir­kung des § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO, die der Anwen­dung des § 21 Abs. 2 OWiG vor­geht, auch die wei­te­re Ver­fol­gung als Ord­nungs­wid­rig­keit erfasst 10. Inso­weit trifft die Ent­schei­dung des Amts­ge­richts also zu, was der Senat im Tenor klar­ge­stellt hat. Dem woll­te die Staats­an­walt­schaft mit ihrer Rechts­be­schwer­de ersicht­lich auch nicht ent­ge­gen­tre­ten, so dass es einer (teil­wei­sen) Ver­wer­fung des Rechts­mit­tels nicht bedurf­te.

Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig, Beschluss vom 2. Mai 2012 – Ss (OWi) 72/​11

  1. Mey­er-Goß­ner, StPO 53. Aufl. Rdnr. 6 zu § 264[]
  2. BGHSt 35, 14, 19; BGHSt 36, 151, 154[]
  3. BGHSt 18, 377, 379[]
  4. BGHSt 35, 14ff = BGH NStZ 1988, 77; BGH, Beschluss vom 17.09.1991 – 5 StR 362/​91; BGHSt 38, 285, 286[]
  5. BGHSt 13, 21, 25ff; BGHSt 35, 14, 17[]
  6. vgl. BGHSt 35, 14 ff.[]
  7. BGHSt 35, 14, 18[]
  8. BGH, Beschluss vom 15.03.2012 – 5 StR 288/​11[]
  9. vgl. hier­zu auch den Beschluss des BGH vom 15.03.2012 – dort Rz 16[]
  10. vgl. OLG Frank­furt, NJW 1977, 1787 f.[]