Bei­trags­vor­ent­hal­tung und Unter­schrei­tung von Min­dest­löh­nen

Sieht die Staats­an­walt­schaft nach der Erfül­lung von Auf­la­gen von der Ver­fol­gung eines Ver­ge­hens des Vor­ent­hal­tens und der Ver­un­treu­ung von Bei­trä­gen (§ 266a StGB) nach § 153a Abs. 1 StPO end­gül­tig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Ver­fol­gung einer Ord­nungs­wid­rig­keit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nun­mehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Unter­schrei­tung von Min­dest­löh­nen (§ 1 Abs. 1 AEntG aF) nicht ent­ge­gen.

Bei­trags­vor­ent­hal­tung und Unter­schrei­tung von Min­dest­löh­nen

Zwi­schen den Taten nach § 266a StGB und der Nicht­zah­lung des – für die Höhe der Bei­trä­ge maß­geb­li­chen – Min­dest­lohns (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF) besteht weder mate­ri­ell­recht­li­che Tat­ein­heit noch liegt eine Tat im pro­zes­sua­len Sinn (§ 264 StPO) vor [1].

Aus­gangs­punkt der Bewer­tung ist die mate­ri­ell­recht­li­che Betrach­tung. Zwar ist der pro­zes­sua­le Tat­be­griff im Ver­hält­nis zum mate­ri­el­len Recht selb­stän­dig [2]. Jedoch sind mate­ri­ell­recht­lich selb­stän­di­ge Taten in der Regel auch pro­zes­su­al selb­stän­dig [3], falls nicht wei­ter­ge­hen­de Umstän­de die Annah­me einer Tat im Sin­ne des § 264 Abs. 1 StPO recht­fer­ti­gen [4]. Letz­te­res wird ange­nom­men, wenn die Hand­lun­gen inner­lich so ver­knüpft sind, dass nur ihre gemein­sa­me Wür­di­gung erlaubt ist, eine getrenn­te Wür­di­gung sowie Abur­tei­lung in ver­schie­de­nen Ver­fah­ren mit­hin als unna­tür­li­che Auf­spal­tung eines ein­heit­li­chen Lebens­vor­gangs emp­fun­den wür­den [5].

Die Vor­wür­fe nach § 266a StGB und der Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF ste­hen im Ver­hält­nis der Tat­mehr­heit zuein­an­der (§ 53 StGB). Dies gilt für sämt­li­che tat­be­stand­li­che Vari­an­ten des § 266a StGB.

Mit Aus­nah­me von § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB sind in § 266a StGB durch­ge­hend ech­te Unter­las­sungs­de­lik­te nor­miert. Sie knüp­fen – wie zum Teil auch der Buß­geld­tat­be­stand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF – häu­fig an ein Unter­las­sen des Arbeit­ge­bers an. Auch für Unter­las­sun­gen ist die Fra­ge, ob Tat­ein­heit gege­ben ist, an den all­ge­mei­nen Regeln zu mes­sen. Danach ist ent­schei­dend, ob die mehr­fa­chen Geset­zes­ver­let­zun­gen durch eine ein­heit­li­che Unter­las­sung began­gen wor­den sind. Dabei kann es wie bei posi­ti­vem Tun auf die blo­ße Gleich­zei­tig­keit nicht ent­schei­dend ankom­men. Ob „ein und die­sel­be Unter­las­sung“ zu meh­re­ren Geset­zes­ver­let­zun­gen geführt hat, kann viel­mehr nur im Hin­blick auf die Hand­lungs­pflich­ten beur­teilt wer­den, die durch die Unter­las­sung ver­letzt wor­den sind. Sind meh­re­re Pflich­ten durch „ein und die­sel­be Hand­lung“ zu erfül­len, so wird in ihrer Unter­las­sung regel­mä­ßig nur eine Hand­lung – im wei­te­ren Sin­ne – gese­hen wer­den kön­nen. Sind hin­ge­gen meh­re­re Hand­lun­gen erfor­der­lich, um meh­re­ren – selbst gleich­ar­ti­gen – Pflich­ten nach­zu­kom­men, so sind in ihrer Nicht­vor­nah­me in aller Regel meh­re­re Unter­las­sun­gen zu fin­den; es ist also Tat­mehr­heit gege­ben [6]. So liegt es hier.

Auch wenn man, wofür viel spricht, für den Fall der Aus­zah­lung zu gerin­gen Lohns den sozia­len Hand­lungs­schwer­punkt in der Tätig­keit des Aus­zah­lens und damit in einem posi­ti­ven Tun sieht, ergibt sich nichts ande­res. Denn dann liegt die rele­van­te Hand­lung in einer den gesetz­li­chen Min­dest­ar­beits­be­din­gun­gen nicht genü­gen­den Leis­tung an den Arbeit­neh­mer. Sie fällt gleich­falls nicht mit Tat­hand­lun­gen nach § 266a StGB zusam­men, die in den Fäl­len der Absät­ze 1 und 2 Pflich­ten des Arbeit­ge­bers im Ver­hält­nis zur Ein­zugs­stel­le, in den Fäl­len des Absat­zes 3 des­sen Oblie­gen­hei­ten zur Abfüh­rung von Lohn­be­stand­tei­len zuguns­ten Drit­ter betref­fen.

Die Betrof­fe­ne war auf­grund der dem öffent­li­chen Recht zuge­hö­ri­gen Vor­schrift des § 28e Abs. 1 SGB IV gegen­über den Ein­zugs­stel­len als Schuld­ne­rin ori­gi­när zur Leis­tung der Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge ver­pflich­tet [7]. Die­se Pflicht besteht unab­hän­gig von ihrer aus dem Arbeits­ver­hält­nis ent­sprun­ge­nen Lohn­zah­lungs­ver­pflich­tung [8]. Die Betrof­fe­ne war damit jedem Gläu­bi­ger gegen­über zu unab­hän­gig von­ein­an­der vor­zu­neh­men­den Zah­lun­gen ver­pflich­tet, die ledig­lich in ihrer Höhe durch gesetz­li­che Vor­ga­ben beein­flusst waren [9]. Dies begrün­det das Vor­lie­gen von Tat­mehr­heit [10] 50/​10)).

Soll­te – was nach den dem Bun­des­ge­richts­hof vor­lie­gen­den bruch­stück­haf­ten Unter­la­gen aller­dings nicht sehr wahr­schein­lich ist – von der Ein­stel­lung eine straf­ba­re Hand­lung nach § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst wor­den sein, so läge eben­falls kei­ne ein­heit­li­che Hand­lung vor. Denn die danach maß­geb­li­chen Falsch­an­ga­ben kön­nen nicht mit einem Pflich­ten­ver­stoß im Sin­ne des § 5 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF zusam­men­tref­fen.

Der aus der mate­ri­ell­recht­li­chen Real­kon­kur­renz fol­gen­de Begrün­dungs­an­satz für die Annah­me unter­schied­li­cher pro­zes­sua­ler Taten wird durch kei­ne wei­ter­ge­hen­den Umstän­de wider­legt [11].

Soweit das Amts­ge­richt der Betrof­fe­nen – indes von der Rechts­be­schwer­de ange­grif­fen – eine Unkennt­nis der Pflicht zur Zah­lung von Min­dest­löh­nen als Grund­la­ge für die Nicht­er­fül­lung bei­der Pflich­ten zuge­bil­ligt hat, recht­fer­tigt die­ses sub­jek­ti­ve Ele­ment nicht die Annah­me einer inne­ren Ver­knüp­fung der bei­den Unter­las­sun­gen. Sol­ches wur­de nicht ein­mal in der sub­jek­tiv viel stär­ker aus­ge­präg­ten Fall­kon­stel­la­ti­on aner­kannt, in der es der Täter im Rah­men eines Gewer­be­be­triebs von Anfang an auf der­ar­ti­ge Ver­stö­ße plan­mä­ßig ange­legt hat [12]. Das Erfor­der­nis, die Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auch bei fahr­läs­si­gem Unter­las­sen als Ord­nungs­wid­rig­keit sank­tio­nie­ren zu kön­nen, spricht viel­mehr gegen die Annah­me einer inne­ren Ver­knüp­fung. Gera­de die getrenn­te Wür­di­gung von Straf­tat und Ord­nungs­wid­rig­keit in getrenn­ten Ver­fah­ren ist im Gesetz ange­legt.

Auch der Umstand, dass die aus­zu­zah­len­den Löh­ne und die danach abzu­füh­ren­den Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge glei­cher­ma­ßen in einem Steu­er­be­ra­tungs­bü­ro – wenn auch mit einem im Ver­hält­nis zur Betrof­fe­nen unklar geblie­be­nen Hin­weis auf die Min­dest­lohn­ver­pflich­tung – errech­net wor­den sind, führt als blo­ße gemein­sa­me Vor­be­rei­tungs­hand­lung nicht zur Annah­me pro­zes­sua­ler Tati­den­ti­tät [13].

Aspek­te des sich aus dem Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG) erge­ben­den Ver­trau­ens­schut­zes [14] gebie­ten kei­ne ande­re Bewer­tung. Das gemäß § 153a Abs. 1 StPO end­gül­tig ein­ge­stell­te Ermitt­lungs­ver­fah­ren hat aus­schließ­lich das Vor­ent­hal­ten von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen nach § 266a StGB zum Gegen­stand. Der in der hier maß­geb­li­chen Fall­kon­stel­la­ti­on nicht gezahl­te Min­dest­lohn ist zwar zugleich eine Grund­la­ge für die Berech­nung die­ser Bei­trä­ge. Er stellt indes ledig­lich einen Anknüp­fungs­punkt der straf­recht­li­chen Sub­sum­ti­on dar, ohne hier­durch sei­ne Selb­stän­dig­keit für wei­te­re Sub­sum­tio­nen in ande­ren recht­li­chen Zusam­men­hän­gen zu ver­lie­ren. Die Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung nimmt des­halb nicht an einem mit der Ein­stel­lungs­ent­schei­dung ver­bun­de­nen Ver­trau­en teil, dass der gewür­dig­te Sach­ver­halt einer wei­te­ren nach­tei­li­gen Bewer­tung in einem ande­ren Ver­fah­ren ent­zo­gen sei.

Für einen Ver­trau­ens­tat­be­stand erman­gel­te es auch tat­säch­lich jeg­li­cher Grund­la­ge. Wie das Ober­lan­des­ge­richt zutref­fend bemerkt, war der Betrof­fe­nen auf­grund Akten­ein­sicht bekannt, dass das Haupt­zoll­amt zum Straf- und zum Ord­nungs­wid­rig­keits­ver­fah­ren getrenn­te Schluss­be­rich­te vor­ge­legt hat­te; hier­durch wur­de sie von dem eigen­stän­dig durch­zu­füh­ren­den Ord­nungs­wid­rig­keits­ver­fah­ren wegen Min­dest­lohn­un­ter­schrei­tung unter­rich­tet.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. März 2012 – 5 StR 288/​11

  1. Saar­län­di­sches OLG, Beschluss vom 23.07.2010 – Ss (B) 50/​2010; a.A.: OLG Olden­burg, Beschluss vom 09.04.2009, Nds. Rpfl. 2009, 395 f.; Thü­rO­LG, Beschluss vom 27.08.2009, wis­tra 2010,39[]
  2. BGH, Beschluss vom 24.07.1987 – 3 StR 86/​87, BGHSt 35, 14, 19; BGH, Urteil vom 16.03.1989 – 4 StR 60/​89, BGHSt 36, 151, 154[]
  3. BGHSt aaO[]
  4. BGH, Urtei­le vom 16.03.1989 – 4 StR 60/​89, BGHSt 36, 151, und vom 29.09.1987 – 4 StR 376/​87, BGHSt 35, 60, 64[]
  5. st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 24.11.2004 – 5 StR 206/​04, BGHSt 49, 359, 362 mwN[]
  6. BGH, Beschluss vom 30.05.1963 – 1 StR 6/​63, BGHSt 18, 376, 379 mwN[]
  7. vgl. BGH, Beschluss vom 28.05.2002 – 5 StR 16/​02, BGHSt 47, 318, 319[]
  8. vgl. BGH aaO[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 30.05.1963 – 1 StR 6/​63, BGHSt 18, 376, 379 f.[]
  10. vgl. zum in glei­cher Wei­se zu beur­tei­len­den Ver­hält­nis zwi­schen Nicht­ab­füh­ren von Lohn­steu­er und dem Vor­ent­hal­ten von Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­gen: BGH, Beschluss vom 24.07.1987 – 3 StR 86/​87, BGHSt 35, 14, 17, und Urteil vom 13.05.1992 – 5 StR 38/​92, BGHSt 38, 285, 286; vgl. auch Saar­län­di­sches Ober­lan­des­ge­richt, Beschluss vom 23.07.2010 – Ss ((B[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 24.11.2004 – 5 StR 206/​04, BGHSt 49, 359, 363[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.1987 – 3 StR 86/​87, BGHSt 35, 14[]
  13. vgl. BGHSt 35, 14, 18, 20[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 26.08.2003 – 5 StR 145/​03, BGHSt 48, 331, 334[]