Bestech­lich­keit auf der Besetzungscouch

Stellt ein Beam­ter, dem inso­weit zumin­dest die Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me zu Gebo­te steht, die För­de­rung der Kar­rie­re einer Bediens­te­ten bei Stel­len­be­set­zun­gen gegen sexu­el­le Gunst­ge­wäh­rung in Aus­sicht, so erfüllt dies den Tat­be­stand der Bestech­lich­keit auch dann, wenn die kon­kre­te Art der För­de­rung im Unbe­stimm­ten bleibt.

Bestech­lich­keit auf der Besetzungscouch

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in dem Fall eines Poli­zei­be­am­ten, der von Dezem­ber 2001 bis Juli 2016 Lei­ter einer Poli­zei­in­spek­ti­on war. Als sol­cher war er Bin­de­glied zur per­so­nal­füh­ren­den Poli­zei­di­rek­ti­on. Die­se war für die Ein­stel­lung von Beam­ten und Tarif­an­ge­stell­ten in unbe­fris­te­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen aus­schließ­lich zustän­dig. Der Poli­zei­be­am­te konn­te aller­dings bei Stel­len­be­set­zun­gen inner­halb der Dienst­stel­le per­so­nel­le Anlie­gen und Vor­schlä­ge äußern. Hier­von mach­te er in meh­re­ren Fäl­len auch Gebrauch. Betraf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le einen „höher­wer­ti­gen“ Dienst­pos­ten oder Arbeits­platz, oblag ihm eben­falls die anlass­be­zo­ge­ne Zweit­be­ur­tei­lung der Beschäf­tig­ten sei­ner Dienst­stel­le. Umset­zun­gen inner­halb der Dienst­stel­le nahm er in eige­ner Zustän­dig­keit vor, wie auch die Beset­zung befris­te­ter Stel­len für Tarifangestellte.

Am 16.10.2012 hat­te die LKA-Mit­ar­bei­te­rin M. einen Gesprächs­ter­min bei ihm, um mit ihm einen Fra­gen­ka­ta­log zum Leit­bild der Poli­zei­in­spek­ti­on durch­zu­ge­hen. Sie war Tarif­an­ge­stell­te beim Lan­des­kri­mi­nal­amt nd nahm dort an einem inter­nen „Men­to­ring­pro­gramm“ teil, „des­sen poli­ti­sches Ziel es war, beruf­li­che Kar­rie­ren für Frau­en zu ermög­li­chen und ins­be­son­de­re Frau­en in Füh­rungs­po­si­tio­nen zu brin­gen.“ Im Rah­men des­sen war ihr die Son­der­auf­ga­be zur Erstel­lung eines Ver­gleichs zwi­schen bestehen­den Leit­bil­dern der Poli­zei­dienst­stel­len in Nie­der­sach­sen über­tra­gen wor­den, wes­halb sie auch den hier ange­klag­ten Dienst­stel­len­lei­ter befragte.

Im Anschluss an das Inter­view mach­te der Dienst­stel­len­lei­ter der LKA-Mit­ar­bei­te­rin Kom­pli­men­te und äußer­te, sie sei ihm schon posi­tiv auf­ge­fal­len. Um die beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­ons­maß­nah­me der LKA-Mit­ar­bei­te­rin wis­send frag­te er, ob sie Inter­es­se dar­an hät­te, an die Poli­zei­in­spek­ti­on W. zu wech­seln, er habe eine Stel­le im Auge, auf der er sich die LKA-Mit­ar­bei­te­rin gut vor­stel­len kön­ne. Ihre Nach­fra­ge zur Art der Stel­le über­ging er. Statt­des­sen sag­te er, man kön­ne bei der Poli­zei­in­spek­ti­on W. Kar­rie­re machen. Im unmit­tel­ba­ren Anschluss hier­an frag­te er, ob die LKA-Mit­ar­bei­te­rin sich „hoch­schla­fen“ oder „nach oben schla­fen“ wür­de, was er auf ihre über­rasch­te Reak­ti­on dahin­ge­hend kon­kre­ti­sier­te, ob sie sich „dafür“ hoch- bzw. nach oben schla­fen wür­de. Dem Ange­klag­ten war bewusst, mit sei­ner Fra­ge die beruf­li­che För­de­rung der LKA-Mit­ar­bei­te­rin mit ihrer von ihm inten­dier­ten Ver­an­las­sung zu sexu­el­len Gefäl­lig­kei­ten zu ver­knüp­fen. Die LKA-Mit­ar­bei­te­rin wies das Ansin­nen des Dienst­stel­len­lei­ters zurück.

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Der Bun­des­ge­richts­hof wer­te­te die durch den Dienst­stel­len­lei­ter zum Gegen­stand der Unrechts­ver­ein­ba­rung erho­be­ne Ein­fluss­nah­me auf das beruf­li­che Fort­kom­men der LKA-Mit­ar­bei­te­rin als pflicht­wid­ri­ge Dienst­hand­lung und nicht ledig­lich als Dienst­aus­übung gewertet.

Eine Dienst­hand­lung liegt nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs jeden­falls vor, wenn das Han­deln zu den dienst­li­chen Oblie­gen­hei­ten des Amts­trä­gers gehört und von ihm in dienst­li­cher Eigen­schaft vor­ge­nom­men wird1. Dabei begeht eine pflicht­wid­ri­ge Dienst­hand­lung nicht nur der­je­ni­ge, der eine Hand­lung vor­nimmt, die in den Kreis sei­ner Amts­pflich­ten fällt, son­dern auch, wer sei­ne amt­li­che Stel­lung dazu miss­braucht, eine durch die Dienst­vor­schrif­ten ver­bo­te­ne Hand­lung vor­zu­neh­men, die ihm gera­de sei­ne amt­li­che Stel­lung ermög­licht2. Im Fal­le eines Ermes­sens­spiel­raums liegt eine pflicht­wid­ri­ge Dienst­hand­lung wei­ter­hin vor, wenn der Amts­trä­ger sich nicht aus­schließ­lich von sach­li­chen Gesichts­punk­ten lei­ten lässt, was auch dann gilt, wenn er auf­grund sei­ner Kom­pe­tenz, derent­we­gen er in die Ent­schei­dungs­fin­dung ein­be­zo­gen wird, über eine jeden­falls prak­ti­sche Ein­fluss­nah­me­mög­lich­keit ver­fügt3.

Danach lag eine pflicht­wid­ri­ge Dienst­hand­lung vor.

Soweit das Land­ge­richt aller­dings eine Ermes­sens­ent­schei­dung bei der Erstel­lung von Beur­tei­lun­gen der Beschäf­tig­ten erwo­gen hat, trägt dies nicht die Annah­me einer pflicht­wid­ri­gen Dienst­hand­lung. Der Dienst­stel­len­lei­ter war nach den Fest­stel­lun­gen ledig­lich für die Fer­ti­gung von Beur­tei­lungs­bei­trä­gen von Beschäf­tig­ten der von ihm gelei­te­ten Dienst­stel­le zustän­dig, nicht also für die beim Lan­des­kri­mi­nal­amt ange­stell­te Mitarbeiterin.

Das Land­ge­richt Braun­schweig4 hat aller­dings in der Vor­in­stanz die Ver­ga­be eines Dienst­pos­tens im Zusam­men­hang mit einer För­de­rung des beruf­li­chen Fort­kom­mens der LKA-Mit­ar­bei­te­rin als Gegen­stand der Unrechts­ver­ein­ba­rung fest­ge­stellt. Damit ist eine Ermes­sens­ent­schei­dung gege­ben. Der Annah­me einer Dienst­hand­lung steht dabei nicht ent­ge­gen, dass die zu beset­zen­de Stel­le und damit mit­tel­bar die kon­kret durch den Dienst­stel­len­lei­ter vor­zu­neh­men­de Dienst­hand­lung im Unkla­ren blie­ben. Denn der Dienst­stel­len­lei­ter hat sich im Hin­blick auf die Kar­rie­re­för­de­rung der LKA-Mit­ar­bei­te­rin grund­sätz­lich als „käuf­lich“ erwie­sen. Dies erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen an die Bestimmt­heit der zu ent­gel­ten­den Dienst­hand­lung, die nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richt­hofs nicht über­spannt wer­den dür­fen5.

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Die der Äuße­rung des Dienst­stel­len­lei­ters inne­woh­nen­de güns­ti­ge Mit­wir­kung bei künf­ti­gen Stel­len­be­set­zun­gen inner­halb der von ihm gelei­te­ten Dienst­stel­le zeich­net die Rich­tung ein­deu­tig vor, in die der Dienst­stel­len­lei­ter für die Gewäh­rung von Geschlechts­ver­kehr tätig wer­den woll­te6. In Betracht kommt vor dem Hin­ter­grund des von ihm erkann­ten Wun­sches der LKA-Mit­ar­bei­te­rin nach beruf­li­chem Fort­kom­men hier­bei ledig­lich die Gel­tend­ma­chung sei­nes prak­ti­schen Ein­flus­ses gegen­über der per­so­nal­füh­ren­den Poli­zei­di­rek­ti­on B. künf­ti­gen W. Beset­zung von Stel­len inner­halb der bei der Poli­zei­in­spek­ti­on oder die sei­nem Zustän­dig­keits­be­reich unter­fal­len­de Tarif­be­schäf­ti­gung der LKA-Mit­ar­bei­te­rin eben­dort. Dass ihm in letz­te­rem Fal­le nur eine befris­te­te Anstel­lung der LKA-Mit­ar­bei­te­rin mög­lich gewe­sen wäre, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on uner­heb­lich. Zwar hät­te mit einer sol­chen Stel­le nicht unmit­tel­bar ein beruf­li­cher Auf­stieg der LKA-Mit­ar­bei­te­rin ver­bun­den sein müs­sen. Es hät­te sich aber auch hier­bei um eine Stel­len­be­set­zung gehan­delt, bei der sich der Dienst­stel­len­lei­ter durch sexu­el­le Zuwen­dun­gen und damit sach­wid­ri­ge Gesichts­punk­te hät­te beein­flus­sen las­sen7.

Damit han­del­te es sich nicht ledig­lich um eine – für § 332 StGB nicht aus­rei­chen­de – Zuwen­dung für die all­ge­mei­ne Geneigt­heit des Dienst­stel­len­lei­ters oder die unbe­stimm­te Zusa­ge, er wer­de sei­nen Ein­fluss gel­tend machen8. Mit der in Aus­sicht gestell­ten Ein­fluss­nah­me bei Stel­len­be­set­zun­gen in sei­ner Funk­ti­on als Dienst­stel­len­lei­ter war die Dienst­hand­lung in ihrem sach­li­chen Gehalt erkenn­bar und fest­ge­legt9, ledig­lich die zukünf­tig zu beset­zen­de Stel­le war noch ungewiss.

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Anders als die Revi­si­on meint, wird die Pflicht­wid­rig­keit die­ser Dienst­hand­lung nicht dadurch in Fra­ge gestellt, dass es im „frei­en Belie­ben“ des Dienst­stel­len­lei­ters gestan­den haben könn­te, ob er tätig wer­den wol­le. Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof das Merk­mal für den Fall als nicht erfüllt ange­se­hen, dass der Amts­trä­ger die in sei­nem Belie­ben ste­hen­de Über­nah­me von außer­halb sei­nes Zustän­dig­keits­be­reich lie­gen­den Auf­ga­ben käuf­lich macht, die Vor­nah­me der Amts­hand­lung selbst aber sach­lich rich­tig und für sich genom­men nicht pflicht­wid­rig ist10. Unter sol­chen Vor­zei­chen liegt das Unrecht des Ver­hal­tens des Amts­trä­gers, sofern er sich bei der Auf­nah­me der Tätig­keit von außer­dienst­li­chen Erwä­gun­gen lei­ten lässt, allein in sei­ner Käuf­lich­keit und begrün­det nur eine Straf­bar­keit nach § 331 StGB11.

So lag es hier jedoch nicht. Die Auf­nah­me der Amts­hand­lung stand schon nicht im frei­en Belie­ben des Dienst­stel­len­lei­ters. Viel­mehr waren Per­so­nal­ent­schei­dun­gen betrof­fen, die in sei­nen ori­gi­nä­ren Auf­ga­ben­be­reich fie­len bzw. auf die er eine prak­ti­sche Ein­fluss­mög­lich­keit hat­te. Hier­bei war er an Gesetz und Recht gebun­den12. Bereits die Initi­ie­rung einer Stel­len­be­set­zung „nach Belie­ben“ des zustän­di­gen oder sei­ne prak­ti­schen Ein­fluss­nah­me­mög­lich­kei­ten aus­üben­den Amts­trä­gers wider­spricht dem in Art. 33 Abs. 2 GG ent­hal­te­nen Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se13 und beein­träch­tigt bei Vor­lie­gen einer Unrechts­ver­ein­ba­rung die durch § 332 StGB geschütz­te Lau­ter­keit sei­ner Amts­füh­rung. Die Pflicht­wid­rig­keit der in Aus­sicht gestell­ten Dienst­hand­lung liegt dabei auf­grund der Ver­knüp­fung mit einer sexu­el­len Gunst­ge­wäh­rung auf der Hand.

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Soweit sich der Dienst­stel­len­lei­ter bereit gezeigt hat, sich bei Aus­übung sei­nes Ermes­sens durch die Gewäh­rung des Geschlechts­ver­kehrs beein­flus­sen zu las­sen, stellt dies einen Vor­teil für die­se Dienst­hand­lung dar.

Unter Vor­teil ist jede Leis­tung zu ver­ste­hen, auf die der Amts­trä­ger kei­nen Anspruch hat und die sei­ne wirt­schaft­li­che, recht­li­che oder auch nur per­sön­li­che Lage objek­tiv ver­bes­sert14.

Durch den Bun­des­ge­richts­hof ist noch nicht abschlie­ßend geklärt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen imma­te­ri­el­le Zuwen­dun­gen dem Vor­teils­be­griff der Bestechungs­de­lik­te unter­fal­len15. Jedoch ent­spricht es stän­di­ger Recht­spre­chung schon des Reichs­ge­richts16 und dies fort­füh­rend des Bun­des­ge­richts­hofs17, dass die Gewäh­rung von Geschlechts­ver­kehr einen Vor­teil im Sin­ne der Bestechungs­de­lik­te dar­stellt. Die vom Dienst­stel­len­lei­ter gefor­der­te Gewäh­rung von Geschlechts­ver­kehr unter­fällt damit als des­sen Lage ver­bes­sern­de Leis­tung18 dem Vor­teils­be­griff der §§ 331 ff. StGB.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. April 2020 – 6 StR 52/​20

  1. vgl. BGH, Urtei­le vom 22.06.2000 – 5 StR 268/​99, NStZ 2000, 596, 598; vom 22.03.2018 – 5 StR 566/​17, BGHSt 63, 107, 110[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 28.10.1986 – 5 StR 244/​86, NStZ 1987, 326, 327; vom 22.06.2000 – 5 StR 268/​99, aaO S. 598 f.; vom 14.02.2007 – 5 StR 323/​06, NStZ-RR 2008, 13, 14; Beschluss vom 03.04.2019 – 5 StR 20/​19[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2002 – 5 StR 138/​01, BGHSt 47, 260, 263; Beschluss vom 03.04.2019 – 5 StR 20/​19[]
  4. LG Braun­schweig, Urteil vom 18.09.2019 – 407 Js 44022/​18 2b KLs (41/​18) 5 AR-KA 4/​20[]
  5. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.11.1992 – 4 StR 456/​92, BGHSt 39, 45, 46 f.; vom 09.11.1995 – 4 StR 411/​95, NStZ 1996, 278, 279; Beschluss vom 26.10.1999 – 4 StR 393/​99, NStZ 2000, 319[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 01.11.1988 – 5 StR 259/​88, BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechts­ver­ein­ba­rung 2; vom 18.09.1990 – 5 StR 250/​90, BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechts­ver­ein­ba­rung 4[]
  7. vgl. dazu BGH, Urteil vom 23.10.2002 – 1 StR 541/​01, BGHSt 48, 44, 46[]
  8. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26.10.1999 – 4 StR 393/​99, aaO 320[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 19.11.1992 – 4 StR 456/​92, aaO 46 f.; Urteil vom 28.10.2004 – 3 StR 460/​03, NStZ 2005, 214, 215[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 05.09.1952 – 4 StR 885/​51, BGHSt 3, 143, 146 f.[]
  11. vgl. BGH, aaO[]
  12. vgl. Münch­Komm-StGB/­Kor­te, 3. Aufl., § 332 Rn. 27; Schönke/​Schröder/​Heine/​Eisele, 30. Aufl., § 332 Rn. 12[]
  13. vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 746, 747, sowie zum Leis­tungs­grund­satz BVerfGE 56, 146, 163[]
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.03.1983 – 4 StR 375/​82, BGHSt 31, 264, 279; vom 18.09.1990 – 5 StR 250/​90, aaO; vom 23.05.2002 – 1 StR 372/​01, BGHSt 47, 295, 304[]
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 03.12.1987 – 4 StR 554/​87, BGHSt 35, 128, 134; vom 23.05.2002 – 1 StR 372/​01, aaO S. 304 f.; vom 23.10.2002 – 1 StR 541/​01, NJW 2003, 763, 764 [inso­weit nicht abge­druckt in BGHSt 48, 44]; zur Abgren­zung imma­te­ri­el­ler und mate­ri­el­ler Vor­tei­le s. auch König, Straf­ba­rer Organ­han­del, 1999, S. 166 f. mwN[]
  16. vgl. RGSt 9, 166; 64, 291[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 21.07.1959 – 5 StR 188/​59; vom 09.09.1988 – 2 StR 352/​88, BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Vor­teil 3; vom 29.03.1994 – 1 StR 12/​94, BGHR StGB § 331 Vor­teil 1; vgl. zur Eigen­nutz begrün­den­den sexu­el­len Gunst­ge­wäh­rung bei § 29 BtMG auch BGH, Urtei­le vom 31.07.1979 – 1 StR 324/​79; vom 12.09.1996 – 4 StR 173/​96, NStZ 1997, 89, 90[]
  18. vgl. BT-Drs. 7/​550, S. 271[]
  19. in der seit dem 01.01.2014 gel­ten­den Fas­sung[]

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