Betrug zulas­ten der Urlaubs­kas­se des Baugewerbes

Der ULAK, einem von den Tarif­ver­trags­par­tei­en gegrün­de­ten Ver­ein mit Rechts­fä­hig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung, der mit der Zusatz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes AG unter „SOKA-BAU“ zusam­men­ge­fasst ist, ist in den Jah­ren, für die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt die Unwirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung des Tarif­ver­tra­ges über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren fest­ge­stellt wur­de, durch ein täu­schen­des Ver­hal­ten des Bau­un­ter­neh­mers kein Ver­mö­gens­cha­den i.S.d. § 263 StGB ent­stan­den, sofern die hier­für erfor­der­li­che Tarif­bin­dung nicht belegt ist.

Betrug zulas­ten der Urlaubs­kas­se des Baugewerbes

Mit Beschluss vom 25.01.2017 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt (§§ 98, 2 Abs. 1 Nr. 5 ArbGG), dass die durch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Arbeit und Sozia­les aus­ge­spro­che­ne All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung vom 03.05.20121 des Tarif­ver­trags über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18.12.2009 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21.12.2011 unwirk­sam ist2. Glei­ches gilt auf­grund Beschlus­ses vom sel­ben Tag bezüg­lich der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung vom 29.05.20133 des Tarif­ver­trags über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18.12.2009 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 17.12.20124. Damit bestand gemäß § 5 TVG, § 98 Abs. 4 ArbGG (zunächst) nur für tarif­ge­bun­de­ne Arbeit­ge­ber eine Bei­trags­pflicht gegen­über der ULAK.

Nichts ande­res ergibt sich aus § 8 Abs. 1, § 5 Satz 1 Nr. 3, § 4 Nr. 1, § 3 AEntG in der im Tat­zeit­raum gel­ten­den Fas­sung. Die Pflicht für Arbeit­ge­ber im Bau­ge­wer­be mit Sitz im Aus­land zum Abfüh­ren der Urlaubs­ent­gel­te an die ULAK setz­te vor­aus, dass die Tarif­ver­trä­ge für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wurden.

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Auf eine etwai­ge Bei­trags­pflicht aus einer älte­ren Fas­sung des VTV kann der Betrug­s­tat­be­stand jeden­falls dann nicht gestützt wer­den; wenn der Ange­klag­te ent­ge­gen § 265 Abs. 1 StPO dar­auf nicht hin­ge­wie­sen wor­den ist5. Da recht­lich unge­klärt ist, ob in straf­recht­li­cher Hin­sicht eine (wenn­gleich mög­li­cher­wei­se unwirk­sa­me) außer Kraft gesetz­te Ver­trags­norm dann wie­der­auf­le­ben kann, wenn die Fol­ge­norm ihrer­seits nicht recht­mä­ßig zustan­de gekom­men und damit von vorn­her­ein unwirk­sam ist, kommt der Hin­weis­pflicht beson­de­re Bedeu­tung zu.

§ 7 i.V. mit Anla­gen 30 und 31 des am 25.05.20176 in Kraft getre­te­nen Geset­zes zur Siche­rung der Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (Soka­SiG) ist nicht zur Begrün­dung einer Betrugs­straf­bar­keit her­an­zu­zie­hen; maß­geb­lich ist die Geset­zes­la­ge zum Zeit­punkt der Tat­be­ge­hung, mit­hin zum Zeit­punkt der Aus­zah­lun­gen der Bei­trags­gut­ha­ben (Art. 103 Abs. 2 GG)7.

Auch betrü­ge­ri­schen Mit­tel­ab­ru­fe für tat­säch­lich nicht geleis­te­te Urlaubs­ver­gü­tun­gen schä­di­gen in einem sol­chen Fall jeden­falls inso­weit nicht das Ver­mö­gen der ULAK, wie der Bau­un­ter­neh­mer zum Zeit­punkt der Ver­fü­gung umge­kehrt Berei­che­rungs­an­sprü­che gegen die ULAK zustan­den, die sich im Umfang der Mit­tel­ab­ru­fe verringerten.

So auch in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall: Der Bau­un­ter­neh­mer ließ ent­ge­gen § 13 Abs. 1 Satz 2, 3 VTV 2012 und VTV 2013 I unwah­re Mel­dun­gen über tat­säch­lich nicht geleis­te­te Urlaubs­ver­gü­tun­gen ein­rei­chen. Mit die­sem „Wie­der­ab­ru­fen“ ver­an­lass­te er die Ver­ant­wort­li­chen der ULAK zur Aus­zah­lung der zuvor durch die Bei­trags­ab­füh­run­gen ent­stan­de­nen Bei­trags­gut­ha­ben, die die Kas­se ansam­melt und treu­hän­de­risch ver­wal­tet8. Hier­auf hat­te die Ein­zie­hungs­be­tei­lig­te kei­nen Anspruch nach § 13 Abs. 1 Satz 1 VTV und VTV 2013 I. Durch die irr­tums­be­ding­ten Zah­lun­gen min­der­te sich das Bar­ver­mö­gen der ULAK in ent­spre­chen­der Höhe.

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Ein Ver­mö­gens­cha­den trat bei der ULAK aber nicht ein, weil die irr­tums­be­ding­ten Ver­mö­gens­min­de­run­gen durch die Geld­ab­flüs­se gleich­zei­tig in ent­spre­chen­der Höhe durch die Befrei­ung von berei­che­rungs­recht­li­chen Rück­zah­lungs­ver­bind­lich­kei­ten der ULAK aus­ge­gli­chen wur­den. Der Getäusch­te ist nur dann geschä­digt, wenn sei­ne Ver­mö­gens­ver­fü­gung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se unmit­tel­bar zu einer nicht durch Zuwachs kom­pen­sier­ten Min­de­rung des wirt­schaft­li­chen Gesamt­werts sei­nes Ver­mö­gens führt (Prin­zip der Gesamt­sal­die­rung der von der Ver­fü­gung betrof­fe­nen Ver­mö­gens­po­si­tio­nen)9. Hier ist der im Erlö­schen der Rück­zah­lungs­ver­bind­lich­kei­ten bestehen­de voll wert­hal­ti­ge Ver­mö­gens­vor­teil bei der gebo­te­nen Sal­die­rung zum Zeit­punkt der Ver­mö­gens­ver­fü­gung zu berück­sich­ti­gen. Denn er steht mit dem vor­he­ri­gen Zufluss in einem kau­sa­len und wirt­schaft­lich zwin­gen­den Zusam­men­hang, auch wenn sich der berei­che­rungs­recht­li­che Anspruch auf Rück­zah­lung der Kas­sen­bei­trä­ge auf der einen Sei­te und der Anspruch auf Erstat­tung der Urlaubs­ver­gü­tun­gen im Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren auf der ande­ren Sei­te ihrer zivil­recht­li­chen Begrün­dung nach gegen­sei­tig ausschließen:

Die ULAK war gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alter­na­ti­ve 1, § 818 Abs. 2 BGB zur Rück­erstat­tung der Bei­trä­ge ver­pflich­tet. Denn die­se hat­te die Ein­zie­hungs­be­tei­lig­te ohne Rechts­grund geleis­tet: Man­gels wirk­sa­mer All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung der Tarif­ver­trä­ge muss­te die Bau­un­ter­neh­me­rin nicht am Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren teil­neh­men und schul­de­te der ULAK damit kei­ne Bei­trä­ge gemäß § 8 Nrn. 6, 15.1 BRTV Bau, § 3 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1 VTV 2012 und VTV 2013 I. Die ULAK ver­wen­de­te die aus den rechts­grund­los geleis­te­ten Bei­trä­gen gebil­de­ten Gut­ha­ben im Ver­trau­en auf die Bei­trags­pflicht der Ein­zie­hungs­be­tei­lig­ten nach ihrer Vor­stel­lung durch Erstat­tung der Urlaubs­ver­gü­tun­gen zweck­ent­spre­chend; damit ver­rin­ger­te sich gleich­zei­tig mit der Aus­zah­lung der Gel­der die ihr zunächst zuge­flos­se­ne Berei­che­rung und damit auch ihre Rück­zah­lungs­pflicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alter­na­ti­ve 1, § 818 Abs. 2 BGB. Der Ein­satz eines Täu­schungs­mit­tels allein macht den im Ein­klang mit der Rechts­ord­nung ste­hen­den Vor­teil – wie hier die von Anfang an gebo­te­ne Rück­ab­wick­lung im Berei­che­rungs­schuld­ver­hält­nis – nicht unrecht­mä­ßig10.

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Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Novem­ber 2020 – 1 StR 328/​19

  1. BAnz AT vom 22.05.2012 B 4[]
  2. BAG, Beschluss vom 25.01.2017 – 10 ABR 43/​15[]
  3. BAnz AT vom 07.06.2013 B 5[]
  4. BAG, Beschluss vom 25.01.2017 – 10 ABR 34/​15[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 08.06.2017 – 1 StR 614/​16 Rn. 5, 9[]
  6. BGBl. I 2017 S. 1210[]
  7. vgl. bereits BGH, Beschlüs­se vom 08.06.2017 – 1 StR 614/​16 Rn. 8; und vom 27.06.2018 – 1 StR 616/​17 Rn. 29 zur kraft Geset­zes rück­wir­kend ange­ord­ne­ten Mel­de- und Abfüh­rungs­pflicht nach § 7 Abs. 1 Soka­SiG, die kei­ne Straf­bar­keit gemäß § 263 Abs. 1, § 13 Abs. 1 StGB begrün­den kann; vgl. zur Zuläs­sig­keit der ech­ten Rück­wir­kung im Ver­hält­nis der Sozi­al­kas­sen zu den Arbeit­ge­bern BVerfG, Beschlüs­se vom 11.08.2020 – 1 BvR 2654/​17 und 1 BvR 1115/​18[]
  8. zum Zweck des Urlaubs­kas­sen­ver­fah­rens: BAG, Urteil vom 25.10.1984 – 6 AZR 35/​82 Rn.19 f., BAGE 47, 114[]
  9. st. Rspr.; sie­he nur BGH, Urteil vom 17.12.2019 – 1 StR 171/​19 Rn. 31 mwN; Beschlüs­se vom 19.05.2020 – 2 StR 398/​19 Rn. 24; und vom 09.10.2019 – 1 StR 395/​19 Rn. 11[]
  10. BGH, Urtei­le vom 16.04.1953 – 3 StR 63/​53, NJW 1953, 1479; und vom 13.07.1999 – 5 StR 667/​98 Rn. 21 ff., 24; Beschluss vom 20.11.1981 – 2 StR 586/​81 Rn. 14 f., 19; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.01.2012 – 1 StR 45/​11, BGHSt 57, 95 Rn. 86 aE; Urteil vom 17.10.1996 – 4 StR 389/​96 Rn. 11 f.; BGHSt 42, 268, 271 f.[]

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