Beweis­erhe­bung in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten

Der Anwe­sen­heit des Ange­klag­ten in der Haupt­ver­hand­lung kommt im deut­schen Straf­pro­zess ein hoher Stel­len­wert zu. Sie ist nicht nur zur Wahr­heits­fin­dung, son­dern auch für die Ver­tei­di­gung des Ange­klag­ten von erheb­li­cher Bedeu­tung.

Beweis­erhe­bung in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten

Des­halb bestimmt § 230 Abs. 1 StPO, das gegen einen aus­ge­blie­be­nen Ange­klag­ten kei­ne Haupt­ver­hand­lung statt­fin­det. Der Ange­klag­te hat danach nicht nur das Recht, son­dern auch die Pflicht zur Anwe­sen­heit 1.

Unter der Anwe­sen­heit des Ange­klag­ten ist des­sen geis­ti­ge und kör­per­li­che Prä­senz am Ver­hand­lungs­ort zu ver­ste­hen. Die Anwe­sen­heit in einem Neben­raum zum Sit­zungs­saal genügt nicht; denn auch dies ist ein Fall der Ent­fer­nung des Ange­klag­ten aus dem Sit­zungs­zim­mer im Sin­ne von § 247 Satz 1 StPO, der als Aus­nah­me von der Anwe­sen­heit im Sin­ne des § 230 Abs. 1 StPO im Gesetz gere­gelt ist. Dies gilt auch dann, wenn dort für den Ange­klag­ten im Neben­zim­mer eine Mög­lich­keit zur gleich­zei­ti­gen Wahr­neh­mung des Ver­hand­lungs­ge­sche­hens im Wege einer Bild­Ton­Über­tra­gung besteht. Die Straf­pro­zess­ord­nung sieht kei­ne Erset­zung der Anwe­sen­heit des Ange­klag­ten im Sit­zungs­zim­mer durch eine sol­che Bild­Ton­Über­tra­gung in einen Neben­raum vor. Sie kennt nur die Mög­lich­keit der audio­vi­su­el­len Ver­neh­mung eines Zeu­gen, der sich wäh­rend der Ver­neh­mung an einem ande­ren Ort befin­det (§ 247a StPO).

Um einen sol­chen Fall geht es im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall jedoch nicht:

Die durch den Beschluss der Straf­kam­mer ein­ge­räum­te Mög­lich­keit für den Ange­klag­ten, "die Ver­hand­lung über Video zu ver­fol­gen", war zwar geeig­net, die nach § 247 Satz 4 StPO gebo­te­ne Unter­rich­tung zu erset­zen 2. Sie änder­te aber nichts an sei­ner vor­über­ge­hen­den Abwe­sen­heit im Sin­ne von § 230 Abs. 1 StPO durch Ent­fer­nung aus dem Sit­zungs­zim­mer gemäß § 247 Satz 1 StPO.

Das Recht und die Pflicht des Ange­klag­ten zur Anwe­sen­heit am Ver­hand­lungs­ort kann nach der Straf­pro­zess­ord­nung nur in Aus­nah­me­fäl­len durch­bro­chen wer­den. Nach der eng aus­zu­le­gen­den Aus­nah­me­vor­schrift des § 247 Satz 1 StPO 3 kann der Ange­klag­te unter ande­rem wäh­rend einer Zeu­gen­ver­neh­mung aus dem Sit­zungs­zim­mer ent­fernt wer­den, wenn zu befürch­ten ist, ein Zeu­ge wer­de bei sei­ner Ver­neh­mung in Gegen­wart des Ange­klag­ten die Wahr­heit nicht sagen (§ 247 Satz 1 Var. 2 StPO). Die Ent­fer­nung des Ange­klag­ten aus dem Sit­zungs­zim­mer ist dann aber auf die Ver­neh­mung des Zeu­gen beschränkt. Eine ande­re Beweis­erhe­bung, wie eine Urkun­den­ver­le­sung, gehört nicht dazu, auch wenn sie einen sach­li­chen Zusam­men­hang mit der Zeu­gen­ver­neh­mung auf­weist. Da im Pro­to­koll der Haupt­ver­hand­lung nichts ande­res ver­merkt ist, muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ver­le­sung des Brie­fes der Geschä­dig­ten durch den Vor­sit­zen­den zum Zweck des Urkun­den­be­wei­ses erfolgt ist 4. Dies durf­te nicht in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten gesche­hen.

Eine Hei­lung des Ver­fah­rens­feh­lers wäre nur durch Wie­der­ho­lung der Urkun­den­ver­le­sung in sei­ner Anwe­sen­heit mög­lich gewe­sen 5. Eine sol­che ist nach dem Pro­to­koll der Haupt­ver­hand­lung nicht erfolgt.

Das Urteil beruht nach § 338 Nr. 5 StPO auf dem Ver­fah­rens­feh­ler. Eine Aus­nah­me von die­sem abso­lu­ten Revi­si­ons­grund greift im hier ent­schie­de­nen Fall nicht ein:

§ 338 Nr. 5 StPO bestimmt, dass ein Urteil stets als auf einer Ver­let­zung des Geset­zes beru­hend anzu­se­hen ist, wenn die Haupt­ver­hand­lung in Abwe­sen­heit einer Per­son, deren Anwe­sen­heit das Gesetz bestimmt, statt­ge­fun­den hat. Dies betrifft auch den Fall der Ver­let­zung des Rechts und der Pflicht des Ange­klag­ten zur Anwe­sen­heit aus § 230 Abs. 1 StPO.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs greift § 338 Nr. 5 StPO aller­dings nicht ein, wenn die Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten kei­nen wesent­li­chen Teil der Haupt­ver­hand­lung betrifft. Ein wesent­li­cher Teil der Haupt­ver­hand­lung liegt nicht vor, wenn denk­ge­setz­lich aus­ge­schlos­sen ist, dass bezüg­lich des Pro­zess­ge­sche­hens in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten sein Anspruch auf recht­li­ches Gehör sowie sei­ne pro­zes­sua­len Mit­wir­kungs­rech­te beein­träch­tigt wor­den sind. Der betref­fen­de Ver­hand­lungs­teil darf jedoch auch sonst das Ergeb­nis der Haupt­ver­hand­lung nicht im Sin­ne von § 261 StPO bestimmt haben kön­nen 6. Dies wur­de in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs etwa in einem Fall ver­neint, in dem die Ver­hand­lung über die Ent­las­sung eines Zeu­gen zwar in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten statt­ge­fun­den hat­te, die Ver­neh­mung im Gan­zen aber vom Ange­klag­ten durch Bild­Ton­Über­tra­gung mit­ver­folgt wor­den war und er nach Befra­gung durch den Vor­sit­zen­den erklärt hat­te, von sei­nem Fra­ge­recht kei­nen Gebrauch zu machen 7. Damit ist der vor­lie­gen­de Fall nicht ver­gleich­bar. Die Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten betraf hier eine Urkun­den­ver­le­sung als wei­te­re Beweis­erhe­bung. Eine Beweis­erhe­bung ist grund­sätz­lich ein wesent­li­cher Teil der Haupt­ver­hand­lung. Dies gilt im vor­lie­gen­den Fall auch des­halb, weil der Brief der Geschä­dig­ten in die Urteils­grün­de ein­ge­flos­sen ist. Eine Prü­fung, ob das Urteil dar­auf beruht, ist dem Bun­des­ge­richts­hof dann nach § 338 Nr. 5 StPO ver­sagt.

Die Erklä­rung des Ange­klag­ten, kei­ne wei­te­ren Fra­gen an die in sei­ner Abwe­sen­heit ver­nom­me­ne Zeu­gin zu haben, betraf nur die Zeu­gen­ver­neh­mung, nicht den zusätz­lich erho­be­nen Urkun­den­be­weis. Auch dar­aus ergibt sich hier, anders als im Fall der Ver­säu­mung einer Ver­hand­lung über die Ent­las­sung des in Abwe­sen­heit des Ange­klag­ten ver­nom­me­nen Zeu­gen 8, kei­ne Aus­nah­me von der gesetz­li­chen Ver­mu­tung des Beru­hens des Urteils auf dem Ver­fah­rens­feh­ler gemäß § 338 Nr. 5 StPO.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. Dezem­ber 2018 – 2 StR 250/​18

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2010 – GSSt 1/​09, BGHSt 55, 87, 88[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.12 2006 – 1 StR 268/​06, BGHSt 51, 180, 182 f.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 21.10.1975 – 5 StR 431/​75, BGHSt 26, 218, 220[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 18.10.1967 – 2 StR 477/​67, BGHSt 21, 332, 333[]
  5. vgl. Erb NStZ 2010, 347; H. E. Mül­ler JR 2007, 79, 80[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 11.05.2006 – 4 StR 131/​06, NStZ 2006, 713 f.; Urteil vom 28.07.2010 – 1 StR 643/​09, NStZ 2011, 233, 234[]
  7. BGH, Urteil vom 09.02.2011 – 5 StR 387/​10, NStZ 2011, 534[]
  8. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21.04.2010 – GSSt 1/​09, BGHSt 55, 87, 94[]
  9. BGBl I S. 3926[]
  10. BGH, Beschluss vom 01.03.1993 – II ZR 179/​91, NJW 1993, 1715[]