Bei dem Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweises handelt es sich um ein prozessuales Gestaltungsrecht, das ein Angeklagter in dem Zeitpunkt geltend machen muss, in dem es ihm erstmals möglich war. Erfolgt der Widerspruch später, ist er präkludiert und damit unbeachtlich.
Irrt sich der Angeklagte über die Möglichkeit, die Herausgabe eines Gegenstandes verweigern zu können, zieht dies kein Verwertungsverbot nach sich.
Einen Widerspruch hat der Angeklagte spätestens zu dem in § 257 Abs. 2 StPO genannten Zeitpunkt nach der Einführung des Beweises in der Hauptverhandlung direkt im Anschluss zu formulieren1. Es handelt sich insoweit um ein prozessuales Gestaltungsrecht, das ein Angeklagter in dem Zeitpunkt geltend machen muss, in dem es ihm erstmals möglich ist2. In der Berufungsinstanz besteht keine Möglichkeit mehr zu einem Widerspruch nach § 257 StPO, wenn dieser Widerspruch in der ersten Instanz nicht oder verspätet erhoben worden ist. Vielmehr ist das Widerspruchsrecht dann präkludiert mit der Folge, dass ein Widerspruch unwirksam und damit unbeachtlich ist3.
Das Recht des Angeklagten auf Verteidigung ist dadurch nicht berührt, denn es liegt allein in seiner Entscheidung, ob er die Rüge im Rahmen seiner Verteidigerstrategie erheben will oder nicht. Unterlässt er es, so kann er sich später nicht mehr darauf berufen.
Die für ein Verwertungsverbot ausschlaggebende Frage, ob die Übergabe des Mobiltelefons an die Polizeibeamten freiwillig erfolgt ist, kann durch den Zeugenbeweis nicht geklärt werden. Es handelt sich bei der Freiwilligkeit um eine innere Tatsache, über welche der Angeklagte von vornherein unmittelbar nach Abschluss der Willensbildung Auskunft geben kann. Ein Aktenstudium oder die Auswertung von Zeugenaussagen ist für diese eigene Feststellung nicht von Belang. Darüber kann sich der Angeklagte auch nicht geirrt haben. Einem Irrtum kann allenfalls unterliegen, ob ein Gegenstand im Falle der Weigerung unter Anwendung von Zwang weggenommen werden kann. Selbst für den Fall, dass sich hierüber der Angeklagte geirrt haben mag und ein Widerspruch rechtzeitig erhoben worden wäre, hätte dies aber nicht zu einem Verwertungsverbot geführt. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht unter den Anwendungsbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes4.
Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 32 Ss 91/13
- vgl. statt vieler BGHSt 38, 214[↩]
- vgl. vor allem BGHSt 50, 272; OLG Hamburg NJW 2008, 2597[↩]
- vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.12.2009 – 32 Ss 188/09; ebenso OLG Stuttgart NStZ 1997, 405; OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Hamm, Beschluss vom 13.10.2009 – 3 Ss 359/09; a. A. Gössel in LR-StPO, 26. Auflage, Einl. Abschn. L Rn. 32[↩]
- BGHSt 42, 139 Rn. 42[↩]
