Beweis­ver­wer­tung und der Irr­tum über die Frei­wil­lig­keit

Bei dem Wider­spruch gegen die Ver­wer­tung eines Bewei­ses han­delt es sich um ein pro­zes­sua­les Gestal­tungs­recht, das ein Ange­klag­ter in dem Zeit­punkt gel­tend machen muss, in dem es ihm erst­mals mög­lich war. Erfolgt der Wider­spruch spä­ter, ist er prä­k­lu­diert und damit unbe­acht­lich.

Beweis­ver­wer­tung und der Irr­tum über die Frei­wil­lig­keit

Irrt sich der Ange­klag­te über die Mög­lich­keit, die Her­aus­ga­be eines Gegen­stan­des ver­wei­gern zu kön­nen, zieht dies kein Ver­wer­tungs­ver­bot nach sich.

Einen Wider­spruch hat der Ange­klag­te spä­tes­tens zu dem in § 257 Abs. 2 StPO genann­ten Zeit­punkt nach der Ein­füh­rung des Bewei­ses in der Haupt­ver­hand­lung direkt im Anschluss zu for­mu­lie­ren 1. Es han­delt sich inso­weit um ein pro­zes­sua­les Gestal­tungs­recht, das ein Ange­klag­ter in dem Zeit­punkt gel­tend machen muss, in dem es ihm erst­mals mög­lich ist 2. In der Beru­fungs­in­stanz besteht kei­ne Mög­lich­keit mehr zu einem Wider­spruch nach § 257 StPO, wenn die­ser Wider­spruch in der ers­ten Instanz nicht oder ver­spä­tet erho­ben wor­den ist. Viel­mehr ist das Wider­spruchs­recht dann prä­k­lu­diert mit der Fol­ge, dass ein Wider­spruch unwirk­sam und damit unbe­acht­lich ist 3.

Das Recht des Ange­klag­ten auf Ver­tei­di­gung ist dadurch nicht berührt, denn es liegt allein in sei­ner Ent­schei­dung, ob er die Rüge im Rah­men sei­ner Ver­tei­di­ger­stra­te­gie erhe­ben will oder nicht. Unter­lässt er es, so kann er sich spä­ter nicht mehr dar­auf beru­fen.

Die für ein Ver­wer­tungs­ver­bot aus­schlag­ge­ben­de Fra­ge, ob die Über­ga­be des Mobil­te­le­fons an die Poli­zei­be­am­ten frei­wil­lig erfolgt ist, kann durch den Zeu­gen­be­weis nicht geklärt wer­den. Es han­delt sich bei der Frei­wil­lig­keit um eine inne­re Tat­sa­che, über wel­che der Ange­klag­te von vorn­her­ein unmit­tel­bar nach Abschluss der Wil­lens­bil­dung Aus­kunft geben kann. Ein Akten­stu­di­um oder die Aus­wer­tung von Zeu­gen­aus­sa­gen ist für die­se eige­ne Fest­stel­lung nicht von Belang. Dar­über kann sich der Ange­klag­te auch nicht geirrt haben. Einem Irr­tum kann allen­falls unter­lie­gen, ob ein Gegen­stand im Fal­le der Wei­ge­rung unter Anwen­dung von Zwang weg­ge­nom­men wer­den kann. Selbst für den Fall, dass sich hier­über der Ange­klag­te geirrt haben mag und ein Wider­spruch recht­zei­tig erho­ben wor­den wäre, hät­te dies aber nicht zu einem Ver­wer­tungs­ver­bot geführt. Die Frei­heit von Irr­tum fällt nicht unter den Anwen­dungs­be­reich des nemo-ten­e­tur-Grund­sat­zes 4.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 32 Ss 91/​13

  1. vgl. statt vie­ler BGHSt 38, 214[]
  2. vgl. vor allem BGHSt 50, 272; OLG Ham­burg NJW 2008, 2597[]
  3. vgl. OLG Cel­le, Beschluss vom 09.12.2009 – 32 Ss 188/​09; eben­so OLG Stutt­gart NStZ 1997, 405; OLG Ham­burg NJW 2008, 2597; OLG Hamm, Beschluss vom 13.10.2009 – 3 Ss 359/​09; a. A. Gös­sel in LR-StPO, 26. Auf­la­ge, Einl. Abschn. L Rn. 32[]
  4. BGHSt 42, 139 Rn. 42[]