Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot – auch ohne Wider­spruch?

Die Zuläs­sig­keit einer Ver­fah­rens­rüge, mit der ein Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot wegen Feh­lern bei einer Durch­su­chung zur Sicher­stel­lung von Sach­be­wei­sen gel­tend gemacht wird, setzt kei­nen auf den Zeit­punkt des § 257 Abs. 1 StPO befris­te­ten Wider­spruch des ver­tei­dig­ten Ange­klag­ten gegen die Ver­wer­tung vor­aus. Es bedarf auch kei­ner vor­greif­li­chen Anru­fung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO.

Beweis­ver­wer­tungs­ver­bot – auch ohne Wider­spruch?

Das für den ver­tei­dig­ten Ange­klag­ten die Pflicht bestün­de, zur Auf­recht­erhal­tung einer Rüge­mög­lich­keit der Unver­wert­bar­keit des feh­ler­haft im Vor­ver­fah­ren erho­be­nen Bewei­ses bis zum Zeit­punkt des Äuße­rungs­rechts zu dies­be­züg­li­chen Beweis­erhe­bun­gen in der Haupt­ver­hand­lung gemäß § 257 Abs. 1 StPO zu wider­spre­chen, wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nach der vor allem zu Fäl­len einer Ver­let­zung der §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ent­wi­ckel­ten Wider­spruchs­lö­sung für unselb­stän­di­ge Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­te gefor­dert: Hat ein Ver­tei­di­ger in der Haupt­ver­hand­lung mit­ge­wirkt und hat der ver­tei­dig­te Ange­klag­te der Ver­wer­tung des Inhalts einer ohne Beleh­rung über sein Recht, sich redend oder schwei­gend ver­tei­di­gen und jeder­zeit den Bei­stand eines Ver­tei­di­gers in Anspruch neh­men zu kön­nen, zustan­de gekom­me­nen Aus­sa­ge zuge­stimmt, so besteht kein Ver­wer­tungs­ver­bot; das­sel­be gilt aber auch, wenn der ver­tei­dig­te Ange­klag­te der Ver­wer­tung nicht wider­spro­chen hat. Der Wider­spruch muss spä­tes­tens in der Erklä­rung ent­hal­ten sein, die der Ange­klag­te oder sein Ver­tei­di­ger im Anschluss an die­je­ni­ge Beweis­erhe­bung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Beleh­rung gemach­ten Aus­sa­ge bezieht 1. Der recht­zei­ti­ge Wider­spruch als Bewir­kungs­hand­lung ist danach eine Ent­ste­hungs­vor­aus­set­zung des Ver­wer­tungs­ver­bots 2. Nach dem Zeit­punkt des § 257 Abs. 1 StPO kann er nicht mehr nach­ge­holt wer­den. Daher bedarf der frist­ge­rech­te Wider­spruch gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ent­spre­chen­der Dar­le­gun­gen im Rah­men einer Ver­fah­rens­rüge zum Revi­si­ons­ge­richt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her aber nicht ent­schie­den, ob die­se Wider­spruchs­lö­sung auch für unselb­stän­di­ge Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­te wegen Feh­lern bei der Durch­su­chung oder Beschlag­nah­me gilt 3. Dage­gen spricht, dass eine Dis­po­si­ti­ons­macht der Ver­tei­di­gung über den auf die­se Wei­se erfass­ten Sach­be­weis, anders als bezüg­lich der Äuße­run­gen des Beschul­dig­ten, die durch ver­fah­rens­feh­ler­haf­te Ver­neh­mun­gen (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) oder durch Gesprächs­über­wa­chun­gen (§§ 100a, 100f StPO) 4 im Vor­ver­fah­ren erlangt wur­den, grund­sätz­lich nicht besteht. Sei­ne frü­he­ren Anga­ben kann der Ange­klag­te aus sei­ner Erin­ne­rung erläu­tern und erklä­ren, er kann sie durch eine Sach­ein­las­sung erset­zen oder demen­tie­ren; er kann auch aus sei­ner Sicht die Äuße­rungs­si­tua­ti­on, die zur staat­li­chen Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fung geführt hat, dar­stel­len. Dann aber erscheint es nach­voll­zieh­bar, ihm fer­ner die Dis­po­si­ti­on über die Ver­wert­bar­keit sei­ner frü­he­ren Anga­ben zu über­las­sen. Bei der staat­li­chen Erfas­sung von Sach­be­wei­sen (Urkun­den oder Augen­scheins­ob­jek­ten) bestehen kei­ne ver­gleich­ba­ren Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­kei­ten. Die Ver­tei­di­gung darf dem staat­li­chen Straf­ver­fah­ren säch­li­che Beweis­mit­tel grund­sätz­lich nicht ent­zie­hen, wenn sie ver­wert­bar und dem hoheit­li­chen Zugriff aus­ge­setzt sind. Die Art und Wei­se der Erlan­gung sol­cher Sach­be­wei­se durch die Ermitt­lungs­be­hör­den, auf die der Beschul­dig­te kei­nen Ein­fluss hat, ist des­halb vom Gericht von Amts wegen auf­zu­klä­ren, soweit Ver­fah­rens­feh­ler bei die­sem Vor­gang in Betracht kom­men. Auf einen Wider­spruch gegen die Beweis­ver­wer­tung kommt es dafür nicht an. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn sich – wie hier – auch ohne beson­de­ren Hin­weis der Ver­tei­di­gung kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür erge­ben, dass die Ermitt­lungs­maß­nah­me nicht den gesetz­li­chen Ein­griffs­vor­aus­set­zun­gen ent­spricht. Ver­säum­nis­se der Ver­tei­di­gung dür­fen inso­weit nicht dazu füh­ren, dass an sich rechts­wid­rig erlang­tes Beweis­ma­te­ri­al ohne wei­te­res zur Grund­la­ge einer straf­recht­li­chen Ver­ur­tei­lung des Ange­klag­ten wer­den kann.

Selbst wenn eine Dis­po­si­ti­ons­be­fug­nis der Ver­tei­di­gung ange­nom­men wer­den wür­de, weil sie – auch im Hin­blick auf ihr güns­ti­ge Erkennt­nis­se aus den ver­fah­rens­feh­ler­haft erlang­ten Sach­be­wei­sen – selbst ent­schei­den kön­nen soll, ob sie die Ver­wer­tung die­ser Erkennt­nis­se wünscht 5, wür­de dies nicht bedeu­ten, dass eine Ent­schei­dung hier­über bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genann­ten Zeit­punkt erfolgt sein muss. Es genügt jeden­falls, wenn der Ange­klag­te so recht­zei­tig auf die mög­li­che Unver­wert­bar­keit von Erkennt­nis­sen hin­weist, dass das Tat­ge­richt dies in der Beweis­auf­nah­me prü­fen kann. Eine (zwin­gen­de) Begrün­dung dafür, war­um ein Wider­spruch unbe­dingt bis zu dem in § 257 Abs. 1 StPO genann­ten Zeit­punkt erklärt sein muss, fin­det sich nicht. § 257 Abs. 1 StPO ist viel­mehr eine Schutz­be­stim­mung zuguns­ten der Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten, wonach ihnen zu den Beweis­erhe­bun­gen in der Haupt­ver­hand­lung jeweils das recht­li­che Gehör zu gewäh­ren ist. Die Ände­rung des Norm­ge­halts in eine Befris­tung für eine Pro­zess­erklä­rung zur Her­bei­füh­rung eines Beweis­ver­wer­tungs­ver­bots, das man­gels recht­zei­ti­gen Wider­spruchs im gesam­ten wei­te­ren Instan­zen­zug prä­k­lu­diert ist, ergibt sich dar­aus nicht. Auch unter Berück­sich­ti­gung von Sinn und Zweck der Dis­po­ni­bi­li­tät mög­li­cher Rechts­ver­stö­ße ist es nicht gebo­ten, eine früh­zei­ti­ge Fest­le­gung der Ver­tei­di­gung zu for­dern. Wür­de man statt eines Wider­spruchs eine Bean­stan­dung nach § 238 Abs. 2 StPO gegen die Anord­nung der Beweis­erhe­bung durch den Vor­sit­zen­den for­dern 6, wäre eine sol­che Bean­stan­dung auch an kei­ne Frist gebun­den 7.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Okto­ber 2016 – 2 StR 46/​15

  1. BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/​91, BGHSt 38, 214, 225 f.; Urteil vom 12.01.1996 – 5 StR 756/​94, BGHSt 42, 15, 22 f.[]
  2. Meix­ner, Das Wider­spruchs­er­for­der­nis des BGH bei Beweis­ver­wer­tungs­ver­bo­ten, 2015, S. 17 ff.[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2007 – 5 StR 546/​06, BGHSt 51, 285, 296 f.[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 07.03.2006 – 1 StR 316/​05, BGHSt 51, 1, 3[]
  5. vgl. BGH aaO, BGHSt 51, 1, 3[]
  6. vgl. BGH aaO, BGHSt 51, 1, 4[]
  7. vgl. KK/​Schneider, StPO, 7. Aufl., § 238 Rn. 17[]