Bör­sen­kurs­ma­ni­pu­la­tio­nen – und der Wert­er­satz­ver­fall

Bei einer Markt­ma­ni­pu­la­ti­on durch tat­ein­heit­lich began­ge­ne, als­bald auf­ein­an­der­fol­gen­de Ver­kaufs- und Rück­kaufs­ge­schäf­te unter­liegt nur der ein­fa­che Wert der Wert­pa­pie­re dem Ver­fall. Das im Ver­falls­recht gel­ten­de Brut­to­prin­zip steht dem nicht ent­ge­gen. Wird Wert­er­satz­ver­fall nach § 73a Satz 1 StGB ange­ord­net, rich­tet sich die Höhe des Ver­falls­be­trags regel­mä­ßig nach dem Wert des Ver­falls­ge­gen­stands zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Wert­er­satz­an­spruchs.

Bör­sen­kurs­ma­ni­pu­la­tio­nen – und der Wert­er­satz­ver­fall

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Ver­mö­gens­wer­te für ver­fal­len zu erklä­ren, die dem Täter unmit­tel­bar aus der Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stands selbst in irgend­ei­ner Pha­se des Tat­ab­laufs zuge­flos­sen sind 1. Erfasst wer­den sol­che Vor­tei­le, die der Tat­be­tei­lig­te nach dem Schutz­zweck der Straf­norm nicht erlan­gen und behal­ten dür­fen soll, weil sie von der Rechts­ord­nung als Ergeb­nis einer rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­ver­schie­bung gewer­tet wer­den. Der dem Ver­fall unter­lie­gen­de Vor­teil bestimmt sich somit danach, was letzt­lich straf­be­wehrt ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 2 ist im Fall der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on durch Irre­füh­rung nach § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fas­sung vom 01.11.2007 das abge­schlos­se­ne Geschäft als sol­ches ver­bo­ten und nicht geneh­mi­gungs­fä­hig.

Die Bestim­mung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV, wonach von einem Geschäft kei­ne irre­füh­ren­den Signa­le im Sin­ne des § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG aus­ge­hen, wenn das abge­stimm­te Ver­hal­ten im Ein­klang mit den jewei­li­gen Markt­be­stim­mun­gen recht­zei­tig ange­kün­digt wor­den ist, kann einem Geneh­mi­gungs­vor­be­halt nicht gleich­ge­stellt wer­den. Der Ange­klag­te hat des­halb aus den Taten nicht nur die erspar­ten Auf­wen­dun­gen für die Her­bei­füh­rung der Geneh­mi­gung im Sin­ne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt 3. Denn zur Irre­füh­rung geeig­ne­te Geschäf­te im Sin­ne der §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. sol­len zum Schutz vor Preis­ma­ni­pu­la­tio­nen von Wert­pa­pier­kur­sen ganz ver­hin­dert wer­den, wenn die­se Gefahr nicht durch eine recht­zei­ti­ge Ankün­di­gung des abge­spro­che­nen Geschäfts wirk­sam und im Ein­klang mit den jewei­li­gen Markt­be­stim­mun­gen abge­wen­det wor­den ist. Sol­che Ankün­di­gun­gen erfolg­ten in den vor­lie­gen­den Fäl­len nicht. Des­halb unter­liegt grund­sätz­lich der gesam­te vom Ange­klag­ten aus den Geschäf­ten erlang­te Erlös dem Ver­fall 4.

Jedoch tritt im vor­lie­gen­den vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall die Beson­der­heit auf, dass der Tat­be­stand der Markt­ma­ni­pu­la­ti­on in der Mehr­zahl der Fäl­le durch als­bald auf­ein­an­der­fol­gen­de Ver­kaufs- und Rück­kaufs­ge­schäf­te ver­wirk­licht wor­den ist, für die das Amts­ge­richt zu Recht Tat­ein­heit ange­nom­men hat. Das nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers 5 im Ver­falls­recht anzu­wen­den­de Brut­to­prin­zip unter­sagt es, bei der Bestim­mung des Erlang­ten im Sin­ne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB die Gegen­leis­tung und sons­ti­ge Auf­wen­dun­gen des Täters in Abzug zu brin­gen. So soll ver­hin­dert wer­den, dass der Täter die dro­hen­de Ver­falls­an­ord­nung bei der Bege­hung der Tat als finan­zi­ell risi­ko­los betrach­tet, weil er im Ent­de­ckungs­fall nur die Net­to­ge­winn­ab­schöp­fung befürch­ten muss. Durch die Kom­bi­na­ti­on von Ver­kauf und Rück­kauf im vor­lie­gen­den Fall tritt dadurch aber eine schein­ba­re Ver­dop­pe­lung des Ver­mö­gens­ge­gen­stands ein, weil der Täter beim Ver­kaufs­ge­schäft den Kauf­preis erlangt, ohne dass das ver­äu­ßer­te Akti­en­pa­ket in Abzug zu brin­gen ist, und beim Rück­kauf das Akti­en­pa­ket, ohne dass der auf­ge­wen­de­te (Rück-) Kauf­preis abge­zo­gen wird. Gleich­wohl han­delt es sich nur um zwei ver­schie­de­ne Erschei­nungs­for­men des­sel­ben Ver­mö­gens­werts. Sinn und Zweck der Ver­falls­vor­schif­ten ist es, dem Täter die­sen zu ent­zie­hen 6, nicht aber den dop­pel­ten Wert. Bei der sich dar­aus erge­ben­den Ein­schrän­kung, dass nur der Ver­fall des ein­fa­chen Werts des Ver­mö­gens­ge­gen­stands anzu­ord­nen ist, han­delt es sich der Sache nach nicht um eine Aus­nah­me vom Brut­to­prin­zip, weil die­ses ledig­lich unter­sagt, die Leis­tung, die Gegen­leis­tung und sons­ti­ge Auf­wen­dun­gen inner­halb eines Ver­äu­ße­rungs­ge­schäfts zu sal­die­ren, aber kei­ne Aus­sa­ge dar­über trifft, auf wel­che Wei­se zwei ver­schie­de­ne Geschäf­te zuein­an­der in Bezie­hung zu set­zen sind.

Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart Das Ober­lan­des­ge­richt nimmt im vor­lie­gen­den Fall die Ein­schrän­kung bei den Rück­kaufs­ge­schäf­ten aus dem Akti­en­de­pot des Ange­klag­ten in der Wei­se vor, dass ledig­lich die ihm nach der Aus­füh­rung bei­der, im Abstand von weni­gen Minu­ten tat­ein­heit­lich abge­wi­ckel­ter Geschäf­te ver­blie­be­nen Akti­en dem Ver­fall unter­lie­gen, wohin­ge­gen die zunächst erlang­ten Kauf­prei­se nicht vom Ver­fall erfasst wer­den. Hin­sicht­lich der nach dem Rück­kaufs­ge­schäft vom 09.12 2008 im Akti­en­de­pot des frü­he­ren Mit­an­ge­klag­ten ver­blie­be­nen Akti­en führt das Ober­lan­des­ge­richt die Begren­zung der Ver­falls­an­ord­nung auf den ein­fa­chen Wert des Ver­mö­gens­ge­gen­stands der­ge­stalt durch, dass allein der vom Ange­klag­ten erlang­te Kauf­preis in Höhe von 4.250, 00 EUR dem Ver­fall unter­liegt.

Ohne Bedeu­tung ist dabei, dass der Ange­klag­te bei den Rück­kaufs­ge­schäf­ten aus sei­nem Akti­en­de­pot bereits vor den Taten Inha­ber der Akti­en war. Denn auf­grund des Ver­kaufs­ge­schäfts war er es für kur­ze Zeit nicht mehr und wur­de es erst dann wie­der. Dies genügt für die Anwen­dung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Es han­delt sich um eine der Ein­zie­hung von sog. Bezie­hungs­ge­gen­stän­den nach §§ 74ff. StGB ähn­li­che Fall­ge­stal­tung, deren Rechts­grund­la­ge aber § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist. Denn ein Fall des Vor­rangs des Rechts der Ein­zie­hung 7 ist hier nicht gege­ben, weil das WpHG kei­ne Vor­schrif­ten über die Ein­zie­hung von Bezie­hungs­ge­gen­stän­den ent­hält. Somit ist dem Ange­klag­ten der ein­fa­che Wert der Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de zu ent­zie­hen, die er zur Mark­ma­ni­pu­la­ti­on benutzt hat. Das Glei­che gilt für den Ein­satz sei­nes Ver­mö­gens zur Durch­füh­rung des Rück­kaufs­ge­schäfts betref­fend das Depot des frü­he­ren Mit­an­ge­klag­ten.

Die Anord­nung des Ver­falls die­ser Gegen­stän­de als sol­cher im Sin­ne von § 73a Satz 1 StGB ist nicht mög­lich, weil der Ange­klag­te die ihm ver­blie­be­nen Akti­en aus den Taten ver­kauft und die ein­ge­nom­me­nen Kauf­prei­se mit sei­nem sons­ti­gen Ver­mö­gen ver­mischt hat. Des­halb ist gemäß § 73a Satz 1 StGB der Ver­fall eines Geld­be­trags anzu­ord­nen, der dem Wert des Erlang­ten ent­spricht. Hin­sicht­lich der dem Ver­fall unter­lie­gen­den Akti­en hat das Land­ge­richt im ange­foch­te­nen Urteil kei­nen Gebrauch von der Mög­lich­keit des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gemacht, die vom Ange­klag­ten für die Akti­en erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lö­se zum Gegen­stand der Ver­falls­an­ord­nung zu machen. Es hat aber die vom Ange­klag­ten erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lö­se als Ver­kehrs­wert der Akti­en ange­se­hen und sich dabei dar­auf gestützt, dass es kei­ne Anhalts­punk­te dafür gibt, dass der im Wert­pa­pier­han­del berufs­tä­ti­ge Ange­klag­te die Akti­en unter Wert ver­kauft hat.

In recht­li­cher Hin­sicht zutref­fend ist die Anord­nung des Ver­falls die­ses Geld­be­trags aber nur, wenn es auf den Ver­kehrs­wert der Akti­en zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Wert­er­satz­an­spruchs nach § 73a Satz 1 StGB ankommt, weil die Akti­en nur zu die­sem Zeit­punkt genau die­sen Wert hat­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt schließt sich der in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, die dies annimmt 8, jeden­falls für Fäl­le der vor­lie­gen­den Art an. Dafür spricht die Struk­tur der Vor­schrif­ten in 73ff. StGB. Denn bis zum Ein­tritt der Unmög­lich­keit der Her­aus­ga­be des Ver­falls­ge­gen­stands ist vom Ver­falls­schuld­ner die­ser in natu­ra her­aus­zu­ge­ben. Einer Bewer­tung des Gegen­stands bedarf es dabei regel­mä­ßig nicht. Es liegt des­halb im Fall der Unmög­lich­keit sei­ner Her­aus­ga­be nahe, für die Bewer­tung auf den Zeit­punkt des Über­gangs zum Wert­er­satz­an­spruch abzu­stel­len. Gegen die über­wie­gen­de Auf­fas­sung, die die Bewer­tung bezo­gen auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung vor­nimmt 9, spricht, dass Wert­stei­ge­run­gen des ursprüng­li­chen Ver­falls­ge­gen­stands, die erst nach dem Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Wert­er­satz­an­spruchs ein­tre­ten, schon des­we­gen nicht zu berück­sich­ti­gen sind, weil sie dem Ver­mö­gen des Betrof­fe­nen selbst nicht mehr zugu­te­ge­kom­men sind 10. So liegt es im vor­lie­gen­den Fall beim bis zur Beru­fungs­haupt­ver­hand­lung wie­der gestie­ge­nen Bör­sen­preis der Akti­en der W. AG.

Das Ober­lan­des­ge­richt folgt auch nicht der Auf­fas­sung, dass auf den – im vor­lie­gen­den Fall für alle Akti­en höhe­ren – Ver­kehrs­wert zum Zeit­punkt der rechts­wid­ri­gen Erlan­gung des Ver­mö­gens­ge­gen­stands abzu­stel­len sei. Die Staats­an­walt­schaft beruft sich dabei auf die Vor­schrift des § 73a Satz 2 StGB, wonach das Gericht eine ergän­zen­de Wert­er­satz­ver­falls­an­ord­nung auch neben der Ver­falls­an­ord­nung für einen Gegen­stand trifft, soweit des­sen Wert hin­ter dem Wert des zunächst Erlang­ten zurück­bleibt. Sie schließt dar­aus, dass der Ver­falls­schuld­ner das Risi­ko einer Wert­ver­schlech­te­rung des Ver­falls­ge­gen­stands zwi­schen des­sen Erlan­gung und der Ver­äu­ße­rung tra­gen soll. Die­sen Sinn­ge­halt hat die Vor­schrift nach der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts aber nicht. Die Vor­schrift geht auf den Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung für ein Straf­ge­setz­buch aus dem Jahr 1962 11 zurück, die vom Son­der­aus­schuss des Bun­des­tags für eine Straf­rechts­re­form im Wesent­li­chen in leicht erwei­ter­ter Form über­nom­men wur­de 12. In der Begrün­dung des Ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung aus dem Jahr 1962 13 heißt es hier­zu, dass die Vor­schrift „für einen Aus­nah­me­fall” die Mög­lich­keit der Anord­nung des Wert­er­satz­ver­falls neben dem Ver­fall eines Ersatz­ge­gen­stands (nach § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB in der seit dem 1.01.1975 gel­ten­den Fas­sung) eröff­nen soll, „z.B. dann wenn der Täter das aus der Tat Erlang­te zu einem Schleu­der­preis ver­kauft oder Bestand­tei­le davon teils ver­kauft, teils ver­schenkt hat”. Mit der Vor­schrift soll­te also aus­ge­schlos­sen wer­den, dass der Täter durch wert­min­dern­de Ver­fü­gun­gen rechts­miss­bräuch­lich mit Erfolg auf den wirt­schaft­li­chen Gegen­wert der Ver­falls­an­ord­nung Ein­fluss nimmt. Die Bedeu­tung, dass der Täter das Risi­ko der Wert­ver­schlech­te­rung des ursprüng­lich erlang­ten Ver­falls­ge­gen­stands tra­gen soll, kann der Vor­schrift damit aber nicht ent­nom­men wer­den 14. Der Sinn der Ver­falls­vor­schrif­ten ist es viel­mehr, dem Täter das zu ent­zie­hen, was er aus der Tat erlangt hat. Hat sich der Wert des erlang­ten Gegen­stands ohne Zutun des Täters ver­schlech­tert, so ist ihm nur der ihm ver­blie­be­ne Wert zu ent­zie­hen. Das Ober­lan­des­ge­richt weicht dabei nicht von der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 27.08.1953 15 ab, so dass eine Diver­genz­vor­la­ge nach § 121 Abs. 2 GVG an den Bun­des­ge­richts­hof zu unter­blei­ben hat. Denn die Vor­schrift des § 73a Satz 1 StGB, zu der das Ober­lan­des­ge­richt Stel­lung nimmt, ist zusam­men mit den wei­te­ren Vor­schrif­ten über den Ver­fall in §§ 73 bis 73e StGB erst mit Wir­kung ab dem 1.01.1975 in Kraft getre­ten 16. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich dem­ge­gen­über zu § 401 Abs. 2 AO in der damals gül­ti­gen Fas­sung geäu­ßert.

Eine (wei­te­re) Her­ab­set­zung die­ses Ver­falls­be­trags nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB war vor­lie­gend nicht vor­zu­neh­men, weil das Ver­mö­gen des Betrof­fe­nen zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung den Ver­falls­be­trag um eini­ges über­schrei­tet.

Das Ober­lan­des­ge­richt kann aus­schlie­ßen, dass eine wei­te­re Her­ab­set­zung des Ver­falls­be­trags nach der Gene­ral­klau­sel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht kommt. Hier­für gibt es auf­grund der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kei­ne Anhalts­punk­te. Der vom Ange­klag­ten und der Ver­tei­di­gung ange­führ­te Umstand, dass die Geschäf­te für den Ange­klag­ten wirt­schaft­lich neu­tral waren und kei­nen Gewinn erbrach­ten, recht­fer­tigt dies nicht. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann eine wirt­schaft­li­che Exis­tenz­ge­fähr­dung des Ange­klag­ten als Fol­ge der Ver­falls­an­ord­nung aus­ge­schlos­sen wer­den.

Das Ober­lan­des­ge­richt setzt den Ver­falls­be­trag in Höhe von 47.490, 67 Euro ent­spre­chend § 354 Abs. 1, 3. Alt. StPO selbst fest, weil nach der gege­be­nen Rechts­la­ge auf die­sen bestimm­ten Betrag zu erken­nen ist 17. Im Fall eines abso­lut bestimm­ten Ver­falls­be­trags läge eben­so wie bei einer abso­lut bestimm­ten Stra­fe eine sinn­lo­se För­me­lei dar­in, die Sache zur Fest­set­zung die­ses Betrags an das Land­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 6. Juni 2014 – 2 Ss 541/​13

  1. st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/​13, WM 2014, 414
  2. BGH a.a.O.
  3. vgl. hier­zu BGHSt 57, 79ff.; BGH NJW 2010, 882ff.
  4. BGH, Urteil vom 27.11.2013, a. a. O.
  5. Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung eines Geset­zes zur Ände­rung des Außen­wirt­schafts­ge­set­zes, des Straf­ge­setz­buchs und ande­rer Geset­ze, BT-Drs. 12/​1134, Sei­te 12
  6. vgl. Schmidt in Leip­zi­ger Kom­men­tar, StGB, 12. Auf­la­ge, § 73, Rn. 8
  7. vgl. hier­zu Schmidt in Leip­zi­ger Kom­men­tar, StGB, 12. Auf­la­ge, § 73, Rn. 27
  8. Joecks in Mün­che­ner Kom­men­tar, StGB, 2. Aufl., § 73a, Rdnr. 16; Wolpers/​Horn in SK, StGB, Stand 2013, § 73a, Rdnr. 3; Gün­tert; Die Gewinn­ab­schöp­fung als straf­recht­li­che Sank­ti­on, 1983, S. 68
  9. Schmidt in Leip­zi­ger Kom­men­tar, a.a.O., § 73a, Rn. 13; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73a, Rdnr. 3; Eser in Schön­ke Schrö­der, StGB, 28. Aufl., § 73a Rdnr. 11; ähn­lich BGH, Urteil vom 27.08.1953, in St 4, 305ff. zum im Jahr 1953 gel­ten­den Ein­zie­hungs­recht
  10. Joecks, a.a.O.
  11. BT-Drs. IV/​650, S. 1, 30
  12. vgl. BT-Drs. V/​4095, S. 1, 40
  13. BT-Drs. IV/​650, S. 245
  14. eben­so Rönnau/​Hohn, wis­tra 2002, 445, 451
  15. BGHSt 4, 305, a.a.O.
  16. vgl. Schmidt in Leip­zi­ger Kom­men­tar, a.a.O., vor § 73, Rn. 11
  17. vgl. Mey­er-Goß­ner, a.a.O., § 354, Rn. 9a m.w.N.