Börsenkursmanipulationen – und der Wertersatzverfall

Bei einer Marktmanipulation durch tateinheitlich begangene, alsbald aufeinanderfolgende Verkaufs- und Rückkaufsgeschäfte unterliegt nur der einfache Wert der Wertpapiere dem Verfall. Das im Verfallsrecht geltende Bruttoprinzip steht dem nicht entgegen. Wird Wertersatzverfall nach § 73a Satz 1 StGB angeordnet, richtet sich die Höhe des Verfallsbetrags regelmäßig nach dem Wert des Verfallsgegenstands zum Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind alle Vermögenswerte für verfallen zu erklären, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind¹. Erfasst werden solche Vorteile, die der Tatbeteiligte nach dem Schutzzweck der Strafnorm nicht erlangen und behalten dürfen soll, weil sie von der Rechtsordnung als Ergebnis einer rechtswidrigen Vermögensverschiebung gewertet werden. Der dem Verfall unterliegende Vorteil bestimmt sich somit danach, was letztlich strafbewehrt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs² ist im Fall der Marktmanipulation durch Irreführung nach § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG in der Fassung vom 01.11.2007 das abgeschlossene Geschäft als solches verboten und nicht genehmigungsfähig.

Die Bestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaKonV, wonach von einem Geschäft keine irreführenden Signale im Sinne des § 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG ausgehen, wenn das abgestimmte Verhalten im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen rechtzeitig angekündigt worden ist, kann einem Genehmigungsvorbehalt nicht gleichgestellt werden. Der Angeklagte hat deshalb aus den Taten nicht nur die ersparten Aufwendungen für die Herbeiführung der Genehmigung im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt³. Denn zur Irreführung geeignete Geschäfte im Sinne der §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 1 Nr. 1, 20a Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. sollen zum Schutz vor Preismanipulationen von Wertpapierkursen ganz verhindert werden, wenn diese Gefahr nicht durch eine rechtzeitige Ankündigung des abgesprochenen Geschäfts wirksam und im Einklang mit den jeweiligen Marktbestimmungen abgewendet worden ist. Solche Ankündigungen erfolgten in den vorliegenden Fällen nicht. Deshalb unterliegt grundsätzlich der gesamte vom Angeklagten aus den Geschäften erlangte Erlös dem Verfall⁴.

Jedoch tritt im vorliegenden vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall die Besonderheit auf, dass der Tatbestand der Marktmanipulation in der Mehrzahl der Fälle durch alsbald aufeinanderfolgende Verkaufs- und Rückkaufsgeschäfte verwirklicht worden ist, für die das Amtsgericht zu Recht Tateinheit angenommen hat. Das nach dem Willen des Gesetzgebers⁵ im Verfallsrecht anzuwendende Bruttoprinzip untersagt es, bei der Bestimmung des Erlangten im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB die Gegenleistung und sonstige Aufwendungen des Täters in Abzug zu bringen. So soll verhindert werden, dass der Täter die drohende Verfallsanordnung bei der Begehung der Tat als finanziell risikolos betrachtet, weil er im Entdeckungsfall nur die Nettogewinnabschöpfung befürchten muss. Durch die Kombination von Verkauf und Rückkauf im vorliegenden Fall tritt dadurch aber eine scheinbare Verdoppelung des Vermögensgegenstands ein, weil der Täter beim Verkaufsgeschäft den Kaufpreis erlangt, ohne dass das veräußerte Aktienpaket in Abzug zu bringen ist, und beim Rückkauf das Aktienpaket, ohne dass der aufgewendete (Rück-) Kaufpreis abgezogen wird. Gleichwohl handelt es sich nur um zwei verschiedene Erscheinungsformen desselben Vermögenswerts. Sinn und Zweck der Verfallsvorschiften ist es, dem Täter diesen zu entziehen⁶, nicht aber den doppelten Wert. Bei der sich daraus ergebenden Einschränkung, dass nur der Verfall des einfachen Werts des Vermögensgegenstands anzuordnen ist, handelt es sich der Sache nach nicht um eine Ausnahme vom Bruttoprinzip, weil dieses lediglich untersagt, die Leistung, die Gegenleistung und sonstige Aufwendungen innerhalb eines Veräußerungsgeschäfts zu saldieren, aber keine Aussage darüber trifft, auf welche Weise zwei verschiedene Geschäfte zueinander in Beziehung zu setzen sind.

Das Oberlandesgericht Stuttgart Das Oberlandesgericht nimmt im vorliegenden Fall die Einschränkung bei den Rückkaufsgeschäften aus dem Aktiendepot des Angeklagten in der Weise vor, dass lediglich die ihm nach der Ausführung beider, im Abstand von wenigen Minuten tateinheitlich abgewickelter Geschäfte verbliebenen Aktien dem Verfall unterliegen, wohingegen die zunächst erlangten Kaufpreise nicht vom Verfall erfasst werden. Hinsichtlich der nach dem Rückkaufsgeschäft vom 09.12 2008 im Aktiendepot des früheren Mitangeklagten verbliebenen Aktien führt das Oberlandesgericht die Begrenzung der Verfallsanordnung auf den einfachen Wert des Vermögensgegenstands dergestalt durch, dass allein der vom Angeklagten erlangte Kaufpreis in Höhe von 4.250, 00 EUR dem Verfall unterliegt.

Ohne Bedeutung ist dabei, dass der Angeklagte bei den Rückkaufsgeschäften aus seinem Aktiendepot bereits vor den Taten Inhaber der Aktien war. Denn aufgrund des Verkaufsgeschäfts war er es für kurze Zeit nicht mehr und wurde es erst dann wieder. Dies genügt für die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB. Es handelt sich um eine der Einziehung von sog. Beziehungsgegenständen nach §§ 74ff. StGB ähnliche Fallgestaltung, deren Rechtsgrundlage aber § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ist. Denn ein Fall des Vorrangs des Rechts der Einziehung⁷ ist hier nicht gegeben, weil das WpHG keine Vorschriften über die Einziehung von Beziehungsgegenständen enthält. Somit ist dem Angeklagten der einfache Wert der Vermögensgegenstände zu entziehen, die er zur Markmanipulation benutzt hat. Das Gleiche gilt für den Einsatz seines Vermögens zur Durchführung des Rückkaufsgeschäfts betreffend das Depot des früheren Mitangeklagten.

Die Anordnung des Verfalls dieser Gegenstände als solcher im Sinne von § 73a Satz 1 StGB ist nicht möglich, weil der Angeklagte die ihm verbliebenen Aktien aus den Taten verkauft und die eingenommenen Kaufpreise mit seinem sonstigen Vermögen vermischt hat. Deshalb ist gemäß § 73a Satz 1 StGB der Verfall eines Geldbetrags anzuordnen, der dem Wert des Erlangten entspricht. Hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Aktien hat das Landgericht im angefochtenen Urteil keinen Gebrauch von der Möglichkeit des § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB gemacht, die vom Angeklagten für die Aktien erzielten Veräußerungserlöse zum Gegenstand der Verfallsanordnung zu machen. Es hat aber die vom Angeklagten erzielten Veräußerungserlöse als Verkehrswert der Aktien angesehen und sich dabei darauf gestützt, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der im Wertpapierhandel berufstätige Angeklagte die Aktien unter Wert verkauft hat.

In rechtlicher Hinsicht zutreffend ist die Anordnung des Verfalls dieses Geldbetrags aber nur, wenn es auf den Verkehrswert der Aktien zum Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs nach § 73a Satz 1 StGB ankommt, weil die Aktien nur zu diesem Zeitpunkt genau diesen Wert hatten. Das Oberlandesgericht schließt sich der in der Literatur vertretenen Auffassung, die dies annimmt⁸, jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art an. Dafür spricht die Struktur der Vorschriften in 73ff. StGB. Denn bis zum Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe des Verfallsgegenstands ist vom Verfallsschuldner dieser in natura herauszugeben. Einer Bewertung des Gegenstands bedarf es dabei regelmäßig nicht. Es liegt deshalb im Fall der Unmöglichkeit seiner Herausgabe nahe, für die Bewertung auf den Zeitpunkt des Übergangs zum Wertersatzanspruch abzustellen. Gegen die überwiegende Auffassung, die die Bewertung bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung vornimmt⁹, spricht, dass Wertsteigerungen des ursprünglichen Verfallsgegenstands, die erst nach dem Zeitpunkt der Entstehung des Wertersatzanspruchs eintreten, schon deswegen nicht zu berücksichtigen sind, weil sie dem Vermögen des Betroffenen selbst nicht mehr zugutegekommen sind¹⁰. So liegt es im vorliegenden Fall beim bis zur Berufungshauptverhandlung wieder gestiegenen Börsenpreis der Aktien der W. AG.

Das Oberlandesgericht folgt auch nicht der Auffassung, dass auf den – im vorliegenden Fall für alle Aktien höheren – Verkehrswert zum Zeitpunkt der rechtswidrigen Erlangung des Vermögensgegenstands abzustellen sei. Die Staatsanwaltschaft beruft sich dabei auf die Vorschrift des § 73a Satz 2 StGB, wonach das Gericht eine ergänzende Wertersatzverfallsanordnung auch neben der Verfallsanordnung für einen Gegenstand trifft, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt. Sie schließt daraus, dass der Verfallsschuldner das Risiko einer Wertverschlechterung des Verfallsgegenstands zwischen dessen Erlangung und der Veräußerung tragen soll. Diesen Sinngehalt hat die Vorschrift nach der Auffassung des Oberlandesgerichts aber nicht. Die Vorschrift geht auf den Entwurf der Bundesregierung für ein Strafgesetzbuch aus dem Jahr 1962¹¹ zurück, die vom Sonderausschuss des Bundestags für eine Strafrechtsreform im Wesentlichen in leicht erweiterter Form übernommen wurde¹². In der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung aus dem Jahr 1962¹³ heißt es hierzu, dass die Vorschrift „für einen Ausnahmefall“ die Möglichkeit der Anordnung des Wertersatzverfalls neben dem Verfall eines Ersatzgegenstands (nach § 73 Abs. 2 Satz 2 StGB in der seit dem 1.01.1975 geltenden Fassung) eröffnen soll, „z.B. dann wenn der Täter das aus der Tat Erlangte zu einem Schleuderpreis verkauft oder Bestandteile davon teils verkauft, teils verschenkt hat“. Mit der Vorschrift sollte also ausgeschlossen werden, dass der Täter durch wertmindernde Verfügungen rechtsmissbräuchlich mit Erfolg auf den wirtschaftlichen Gegenwert der Verfallsanordnung Einfluss nimmt. Die Bedeutung, dass der Täter das Risiko der Wertverschlechterung des ursprünglich erlangten Verfallsgegenstands tragen soll, kann der Vorschrift damit aber nicht entnommen werden¹⁴. Der Sinn der Verfallsvorschriften ist es vielmehr, dem Täter das zu entziehen, was er aus der Tat erlangt hat. Hat sich der Wert des erlangten Gegenstands ohne Zutun des Täters verschlechtert, so ist ihm nur der ihm verbliebene Wert zu entziehen. Das Oberlandesgericht weicht dabei nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.08.1953¹⁵ ab, so dass eine Divergenzvorlage nach § 121 Abs. 2 GVG an den Bundesgerichtshof zu unterbleiben hat. Denn die Vorschrift des § 73a Satz 1 StGB, zu der das Oberlandesgericht Stellung nimmt, ist zusammen mit den weiteren Vorschriften über den Verfall in §§ 73 bis 73e StGB erst mit Wirkung ab dem 1.01.1975 in Kraft getreten¹⁶. Der Bundesgerichtshof hat sich demgegenüber zu § 401 Abs. 2 AO in der damals gültigen Fassung geäußert.

Eine (weitere) Herabsetzung dieses Verfallsbetrags nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB war vorliegend nicht vorzunehmen, weil das Vermögen des Betroffenen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung den Verfallsbetrag um einiges überschreitet.

Das Oberlandesgericht kann ausschließen, dass eine weitere Herabsetzung des Verfallsbetrags nach der Generalklausel des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in Betracht kommt. Hierfür gibt es aufgrund der getroffenen Feststellungen keine Anhaltspunkte. Der vom Angeklagten und der Verteidigung angeführte Umstand, dass die Geschäfte für den Angeklagten wirtschaftlich neutral waren und keinen Gewinn erbrachten, rechtfertigt dies nicht. Nach den getroffenen Feststellungen kann eine wirtschaftliche Existenzgefährdung des Angeklagten als Folge der Verfallsanordnung ausgeschlossen werden.

Das Oberlandesgericht setzt den Verfallsbetrag in Höhe von 47.490, 67 Euro entsprechend § 354 Abs. 1, 3. Alt. StPO selbst fest, weil nach der gegebenen Rechtslage auf diesen bestimmten Betrag zu erkennen ist¹⁷. Im Fall eines absolut bestimmten Verfallsbetrags läge ebenso wie bei einer absolut bestimmten Strafe eine sinnlose Förmelei darin, die Sache zur Festsetzung dieses Betrags an das Landgericht zurückzuverweisen.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 6. Juni 2014 – 2 Ss 541/13

1. st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 27.11.2013 – 3 StR 5/13, WM 2014, 414[↩]
2. BGH a.a.O.[↩]
3. vgl. hierzu BGHSt 57, 79ff.; BGH NJW 2010, 882ff.[↩]
4. BGH, Urteil vom 27.11.2013, a. a. O.[↩]
5. Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuchs und anderer Gesetze, BT-Drs. 12/1134, Seite 12[↩]
6. vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 73, Rn. 8[↩]
7. vgl. hierzu Schmidt in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 73, Rn. 27[↩]
8. Joecks in Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl., § 73a, Rdnr. 16; Wolpers/Horn in SK, StGB, Stand 2013, § 73a, Rdnr. 3; Güntert; Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, 1983, S. 68[↩]
9. Schmidt in Leipziger Kommentar, a.a.O., § 73a, Rn. 13; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73a, Rdnr. 3; Eser in Schönke Schröder, StGB, 28. Aufl., § 73a Rdnr. 11; ähnlich BGH, Urteil vom 27.08.1953, in St 4, 305ff. zum im Jahr 1953 geltenden Einziehungsrecht[↩]
10. Joecks, a.a.O.[↩]
11. BT-Drs. IV/650, S. 1, 30[↩]
12. vgl. BT-Drs. V/4095, S. 1, 40[↩]
13. BT-Drs. IV/650, S. 245[↩]
14. ebenso Rönnau/Hohn, wistra 2002, 445, 451[↩]
15. BGHSt 4, 305, a.a.O.[↩]
16. vgl. Schmidt in Leipziger Kommentar, a.a.O., vor § 73, Rn. 11[↩]
17. vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 354, Rn. 9a m.w.N.[↩]