BTM-Handel – und die Überschreitung der “nicht geringen Menge”

Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge darf nur die Tatbegehung mit einer “nicht geringen Menge” für sich genommen nicht bei der Strafzumessung berücksichtigt werden; jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt. Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat eine Überschreitung des Grenzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung.

BTM-Handel – und die Überschreitung der “nicht geringen Menge”

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BtMG) als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn (§ 46 Abs. 1 und 2 StGB) angenommen, es sei “strafmildernd zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zur nicht geringen Menge nur geringfügig überschritten wurden, nämlich um ein 2, 5faches und um ein fünffaches.” Diese Erwägung hielt rechtlicher Nachprüfung durch den Bundesgerichtshof im Ergebnis nicht stand.

Es liegt eine einheitliche Tat im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB vor, die sich auf beide Betäubungsmittel und auf deren Gesamtmenge bezieht. Deren Wirkstoffgehalt beträgt insgesamt das 7, 5fache der nicht geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Dieser Wirkstoffgehalt ist auch bei der Strafzumessung im Ganzen zu bewerten1.

Es ist allerdings rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht bei der Prüfung eines minder schweren Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne des § 29a Abs. 2 BtMG insoweit von einer relativ geringen Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge ausgegangen ist.

Ob ein derart besonderer Ausnahmefall vorliegt, dass die Anwendung des Normalstrafrahmens nicht mehr angemessen erscheint, ist daran auszurichten, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maß abweicht, dass die Anwendung eines Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint2. In diese Gesamtwürdigung sind alle Umstände einzubeziehen, die für die Wertung von Tat und Täterpersönlichkeit in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorangehen oder ihr nachfolgen. Bei der sonach erforderlichen Gesamtabwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände ist die Frage, ob die Wirkstoffmenge um ein Vielfaches der nicht geringen Menge oder nicht sehr erheblich überschritten ist, regelmäßig von Bedeutung3. Je höher im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten ist, umso eher wird im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die für die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kommen. Je geringer demgegenüber die Überschreitung des Grenzwerts ist, desto näher liegt die Annahme eines minder schweren Falles. Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung wird – weil unterhalb des “Durchschnittsfalles” gelegen – ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles sein, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht.

Daran gemessen halten sich die der Strafrahmenwahl zu Grunde liegenden Erwägungen noch innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Spielraums.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann der Umstand, dass der Angeklagte mit dem 7, 5fachen der nicht geringen Menge Handel getrieben hat, jedoch bei der Strafzumessung im engeren Sinn nicht als bestimmender Milderungsgrund gewertet werden.

Beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tatbegehung mit einer “nicht geringen Menge” für sich genommen nicht berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfüllung des Qualifikationstatbestands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Überschreitung des Grenzwerts in die Strafzumessung einfließen, soweit es sich nicht lediglich um eine Überschreitung in einem Bagatellbereich handelt, wodurch praktisch allein die Erfüllung des Qualifikationstatbestands festgestellt ist. Wo diese Bagatellgrenze verläuft, hat in erster Linie der Tatrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls festzulegen. Ob sie “annähernd beim Doppelten der nicht geringen Menge”4, beim zweieinhalbfachen5, bei der dreifachen nicht geringen Menge6 liegt, oder ob die Bagatellgrenze bei Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge um ein Drittel7 noch eingehalten ist, kann hier offen bleiben. Bei einem Handeltreiben mit dem 7, 5fachen der nicht geringen Menge handelt es sich jedenfalls nicht um eine derart geringe Überschreitung des Grenzwerts, dass diese Tatsache gemäß § 46 Abs. 3 StGB aus der Gesamtschau aller Strafzumessungsgründe ausscheiden müsste.

Jenseits einer die Grenze zur Erfüllung des Qualifikationstatbestands nur unwesentlich überschreitenden Wirkstoffmenge hat das Maß der Überschreitung dieser Grenze regelmäßig die Bedeutung eines im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestimmenden Strafzumessungsgrundes.

Ausgehend von der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens hat die Überschreitung des Grenzwerts grundsätzlich strafschärfende Bedeutung8. Die Bewertungsrichtung wird insoweit durch die Anknüpfung des Qualifikationstatbestands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine bestimmte Menge von Betäubungsmitteln vorgegeben. Unbeschadet des Erfordernisses einer Gesamtwürdigung aller Strafzumessungstatsachen ist die Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge gegenüber der Mindeststrafe für sich genommen schärfend zu berücksichtigen.

Eine Orientierung an einem anderen Bezugspunkt, wie etwa einem normativen Normalfall, von dem aus ein einzelner Umstand im Rahmen seiner Bewertungsrichtung als “strafmildernd” oder “strafschärfend” bezeichnet werden könnte, oder einem statistischen Durchschnitts- oder Regelfall als Bezugspunkt für die Bestimmung der Bewertungsrichtung, scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der konkreten Strafzumessung aus9. Es bleibt daher bei der vom Qualifikationstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgegebenen Bewertungsrichtung, wonach das Maß der Überschreitung der nicht geringen Menge ein gegenüber der Mindeststrafe schärfender Gesichtspunkt ist.

Soweit der Bundesgerichtshof früher bemerkt hat, eine nur geringfügige Überschreitung der Grenze zur nicht geringen Menge sei ein “Strafmilderungsgrund10, hält er daran nicht fest.

Soweit der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 22.11.201611 ausgeführt hat, dass “eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge […] ein Strafmilderungsgrund” sei, steht dies der Aufgabe der Rechtsprechung nicht entgegen, weil es sich insoweit nicht um eine tragende Erwägung handelt. Der 1. Strafsenat hatte die strafschärfende Erwägung des Tatrichters, der Grenzwert der nicht geringen Menge sei in jedem der zur Aburteilung stehenden Fälle “um ein Vielfaches” überschritten, beanstandet, weil diese strafschärfende Erwägung in zwei Fällen auf die Feststellung bezogen war, dass der Grenzwert um das 1, 8fache überschritten war. Der Bundesgerichtshof hat – tragend – insoweit ausgeführt, dass die 1, 8fache Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge “noch derart gering” sei, dass dies jedenfalls “nicht als bestimmender Strafzumessungsgrund” gewertet werden könne. Dies steht in Einklang mit der Auffassung des 2. Strafsenats.

Die im Rahmen der Strafzumessung im engeren Sinne angeführte Erwägung des Landgerichts, “strafmildernd” sei “zugunsten des Angeklagten auch zu berücksichtigen, dass sowohl hinsichtlich der Amphetaminsalzzubereitung als auch hinsichtlich des Tetrahydrocannabinols die Grenzwerte zu den nicht geringen Mengen nur geringfügig überschritten wurden”, ist demnach rechtsfehlerhaft. Der Bundesgerichtshof vermag nicht auszuschließen, dass der maßvolle Strafausspruch hierauf beruht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. März 2017 – – 2 StR 294/16

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2003 – 1 StR 473/02, NStZ 2003, 434 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1975 – 2 StR 53/75, BGHSt 26, 97, 99 []
  3. BGH, Beschluss vom 07.11.1983 – 1 StR 721/83, BGHSt 32, 162, 165 []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2017 – 4 StR 533/16 []
  5. so im Ergebnis BGH, Beschluss vom 25.02.2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141 []
  6. so im Ergebnis BGH, Beschluss vom 31.03.2016 – 2 StR 36/16, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 44 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2016 – 4 StR 248/16 Rn. 31 []
  8. vgl. zur Festlegung der Bewertungsrichtung anhand der Strafrahmenuntergrenze Fahl, Zur Bedeutung des Regeltatbildes bei der Bemessung der Strafe, 1996, S. 119 f. mwN []
  9. BGH, Beschluss vom 10.04.1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 351 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 25.02.2016 – 2 StR 39/16, NStZ-RR 2016, 141; Beschluss vom 24.07.2012 – 2 StR 166/12, BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 39; Urteil vom 10.08.2016 – 2 StR 22/16, Rn. 40; krit. BGH, Beschluss vom 08.11.2016 – 5 StR 487/16 und Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 552/16 []
  11. BGH, Urteil vom 22.11.2016 – 1 StR 329/16, NStZ-RR 2017, 47 []