BTM-Han­del – und die Über­schrei­tung der "nicht gerin­gen Men­ge"

Beim Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge darf nur die Tat­be­ge­hung mit einer "nicht gerin­gen Men­ge" für sich genom­men nicht bei der Straf­zu­mes­sung berück­sich­tigt wer­den; jedoch kann das Maß der Über­schrei­tung des Grenz­werts in die Straf­zu­mes­sung ein­flie­ßen, soweit es sich nicht ledig­lich um eine Über­schrei­tung in einem Baga­tell­be­reich han­delt. Aus­ge­hend von der Unter­gren­ze des gesetz­li­chen Straf­rah­mens hat eine Über­schrei­tung des Grenz­werts grund­sätz­lich straf­schär­fen­de Bedeu­tung.

BTM-Han­del – und die Über­schrei­tung der "nicht gerin­gen Men­ge"

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat das Land­ge­richt sowohl bei der Straf­rah­men­wahl (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BtMG) als auch bei der Straf­zu­mes­sung im enge­ren Sinn (§ 46 Abs. 1 und 2 StGB) ange­nom­men, es sei "straf­mil­dernd zuguns­ten des Ange­klag­ten auch zu berück­sich­ti­gen, dass sowohl hin­sicht­lich der Amphet­amin­salz­zu­be­rei­tung als auch hin­sicht­lich des Tetra­hy­dro­can­na­bi­nols die Grenz­wer­te zur nicht gerin­gen Men­ge nur gering­fü­gig über­schrit­ten wur­den, näm­lich um ein 2, 5faches und um ein fünf­fa­ches." Die­se Erwä­gung hielt recht­li­cher Nach­prü­fung durch den Bun­des­ge­richts­hof im Ergeb­nis nicht stand.

Es liegt eine ein­heit­li­che Tat im Sin­ne von § 52 Abs. 1 StGB vor, die sich auf bei­de Betäu­bungs­mit­tel und auf deren Gesamt­men­ge bezieht. Deren Wirk­stoff­ge­halt beträgt ins­ge­samt das 7, 5fache der nicht gerin­gen Men­ge im Sin­ne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Die­ser Wirk­stoff­ge­halt ist auch bei der Straf­zu­mes­sung im Gan­zen zu bewer­ten 1.

Es ist aller­dings recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Land­ge­richt bei der Prü­fung eines min­der schwe­ren Fal­les des Han­del­trei­bens mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge im Sin­ne des § 29a Abs. 2 BtMG inso­weit von einer rela­tiv gerin­gen Über­schrei­tung des Grenz­werts zur nicht gerin­gen Men­ge aus­ge­gan­gen ist.

Ob ein der­art beson­de­rer Aus­nah­me­fall vor­liegt, dass die Anwen­dung des Nor­mal­straf­rah­mens nicht mehr ange­mes­sen erscheint, ist dar­an aus­zu­rich­ten, ob das gesam­te Tat­bild ein­schließ­lich aller sub­jek­ti­ven Momen­te der Täter­per­sön­lich­keit vom Durch­schnitt der erfah­rungs­ge­mäß gewöhn­lich vor­kom­men­den Fäl­le in einem Maß abweicht, dass die Anwen­dung eines Aus­nah­me­straf­rah­mens gebo­ten erscheint 2. In die­se Gesamt­wür­di­gung sind alle Umstän­de ein­zu­be­zie­hen, die für die Wer­tung von Tat und Täter­per­sön­lich­keit in Betracht kom­men, gleich­gül­tig, ob sie der Tat inne­woh­nen, sie beglei­ten, ihr vor­an­ge­hen oder ihr nach­fol­gen. Bei der sonach erfor­der­li­chen Gesamt­ab­wä­gung aller für und gegen den Ange­klag­ten spre­chen­den Umstän­de ist die Fra­ge, ob die Wirk­stoff­men­ge um ein Viel­fa­ches der nicht gerin­gen Men­ge oder nicht sehr erheb­lich über­schrit­ten ist, regel­mä­ßig von Bedeu­tung 3. Je höher im Ein­zel­fall die Gren­ze zur nicht gerin­gen Men­ge über­schrit­ten ist, umso eher wird im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Gesamt­ab­wä­gung die für die Annah­me eines min­der schwe­ren Fal­les in Betracht kom­men. Je gerin­ger dem­ge­gen­über die Über­schrei­tung des Grenz­werts ist, des­to näher liegt die Annah­me eines min­der schwe­ren Fal­les. Eine nur gerin­ge Grenz­wert­über­schrei­tung wird – weil unter­halb des "Durch­schnitts­fal­les" gele­gen – ein Kri­te­ri­um für die Annah­me eines min­der schwe­ren Fal­les sein, wäh­rend eine ganz erheb­li­che Über­schrei­tung gegen die Annah­me eines sol­chen spricht.

Dar­an gemes­sen hal­ten sich die der Straf­rah­men­wahl zu Grun­de lie­gen­den Erwä­gun­gen noch inner­halb des dem Tatrich­ter zuste­hen­den Spiel­raums.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts kann der Umstand, dass der Ange­klag­te mit dem 7, 5fachen der nicht gerin­gen Men­ge Han­del getrie­ben hat, jedoch bei der Straf­zu­mes­sung im enge­ren Sinn nicht als bestim­men­der Mil­de­rungs­grund gewer­tet wer­den.

Beim Han­del­trei­ben mit Betäu­bungs­mit­teln in nicht gerin­ger Men­ge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG darf die Tat­be­ge­hung mit einer "nicht gerin­gen Men­ge" für sich genom­men nicht berück­sich­tigt wer­den, weil dies nur die Erfül­lung des Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stands beschreibt (§ 46 Abs. 3 StGB). Jedoch kann das Maß der Über­schrei­tung des Grenz­werts in die Straf­zu­mes­sung ein­flie­ßen, soweit es sich nicht ledig­lich um eine Über­schrei­tung in einem Baga­tell­be­reich han­delt, wodurch prak­tisch allein die Erfül­lung des Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stands fest­ge­stellt ist. Wo die­se Baga­tell­gren­ze ver­läuft, hat in ers­ter Linie der Tatrich­ter unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls fest­zu­le­gen. Ob sie "annä­hernd beim Dop­pel­ten der nicht gerin­gen Men­ge" 4, beim zwei­ein­halb­fa­chen 5, bei der drei­fa­chen nicht gerin­gen Men­ge 6 liegt, oder ob die Baga­tell­gren­ze bei Über­schrei­tung des Grenz­werts zur nicht gerin­gen Men­ge um ein Drit­tel 7 noch ein­ge­hal­ten ist, kann hier offen blei­ben. Bei einem Han­del­trei­ben mit dem 7, 5fachen der nicht gerin­gen Men­ge han­delt es sich jeden­falls nicht um eine der­art gerin­ge Über­schrei­tung des Grenz­werts, dass die­se Tat­sa­che gemäß § 46 Abs. 3 StGB aus der Gesamt­schau aller Straf­zu­mes­sungs­grün­de aus­schei­den müss­te.

Jen­seits einer die Gren­ze zur Erfül­lung des Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stands nur unwe­sent­lich über­schrei­ten­den Wirk­stoff­men­ge hat das Maß der Über­schrei­tung die­ser Gren­ze regel­mä­ßig die Bedeu­tung eines im Sin­ne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO bestim­men­den Straf­zu­mes­sungs­grun­des.

Aus­ge­hend von der Unter­gren­ze des gesetz­li­chen Straf­rah­mens hat die Über­schrei­tung des Grenz­werts grund­sätz­lich straf­schär­fen­de Bedeu­tung 8. Die Bewer­tungs­rich­tung wird inso­weit durch die Anknüp­fung des Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stands gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG an eine bestimm­te Men­ge von Betäu­bungs­mit­teln vor­ge­ge­ben. Unbe­scha­det des Erfor­der­nis­ses einer Gesamt­wür­di­gung aller Straf­zu­mes­sungs­tat­sa­chen ist die Über­schrei­tung der Gren­ze zur nicht gerin­gen Men­ge gegen­über der Min­dest­stra­fe für sich genom­men schär­fend zu berück­sich­ti­gen.

Eine Ori­en­tie­rung an einem ande­ren Bezugs­punkt, wie etwa einem nor­ma­ti­ven Nor­mal­fall, von dem aus ein ein­zel­ner Umstand im Rah­men sei­ner Bewer­tungs­rich­tung als "straf­mil­dernd" oder "straf­schär­fend" bezeich­net wer­den könn­te, oder einem sta­tis­ti­schen Durch­schnitts- oder Regel­fall als Bezugs­punkt für die Bestim­mung der Bewer­tungs­rich­tung, schei­det nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bei der kon­kre­ten Straf­zu­mes­sung aus 9. Es bleibt daher bei der vom Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vor­ge­ge­be­nen Bewer­tungs­rich­tung, wonach das Maß der Über­schrei­tung der nicht gerin­gen Men­ge ein gegen­über der Min­dest­stra­fe schär­fen­der Gesichts­punkt ist.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof frü­her bemerkt hat, eine nur gering­fü­gi­ge Über­schrei­tung der Gren­ze zur nicht gerin­gen Men­ge sei ein "Straf­mil­de­rungs­grund" 10, hält er dar­an nicht fest.

Soweit der 1. Straf­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs in sei­nem Urteil vom 22.11.2016 11 aus­ge­führt hat, dass "eine gerin­ge Über­schrei­tung der Unter­gren­ze zur nicht gerin­gen Men­ge […] ein Straf­mil­de­rungs­grund" sei, steht dies der Auf­ga­be der Recht­spre­chung nicht ent­ge­gen, weil es sich inso­weit nicht um eine tra­gen­de Erwä­gung han­delt. Der 1. Straf­se­nat hat­te die straf­schär­fen­de Erwä­gung des Tatrich­ters, der Grenz­wert der nicht gerin­gen Men­ge sei in jedem der zur Abur­tei­lung ste­hen­den Fäl­le "um ein Viel­fa­ches" über­schrit­ten, bean­stan­det, weil die­se straf­schär­fen­de Erwä­gung in zwei Fäl­len auf die Fest­stel­lung bezo­gen war, dass der Grenz­wert um das 1, 8fache über­schrit­ten war. Der Bun­des­ge­richts­hof hat – tra­gend – inso­weit aus­ge­führt, dass die 1, 8fache Über­schrei­tung des Grenz­werts zur nicht gerin­gen Men­ge "noch der­art gering" sei, dass dies jeden­falls "nicht als bestim­men­der Straf­zu­mes­sungs­grund" gewer­tet wer­den kön­ne. Dies steht in Ein­klang mit der Auf­fas­sung des 2. Straf­se­nats.

Die im Rah­men der Straf­zu­mes­sung im enge­ren Sin­ne ange­führ­te Erwä­gung des Land­ge­richts, "straf­mil­dernd" sei "zuguns­ten des Ange­klag­ten auch zu berück­sich­ti­gen, dass sowohl hin­sicht­lich der Amphet­amin­salz­zu­be­rei­tung als auch hin­sicht­lich des Tetra­hy­dro­can­na­bi­nols die Grenz­wer­te zu den nicht gerin­gen Men­gen nur gering­fü­gig über­schrit­ten wur­den", ist dem­nach rechts­feh­ler­haft. Der Bun­des­ge­richts­hof ver­mag nicht aus­zu­schlie­ßen, dass der maß­vol­le Straf­aus­spruch hier­auf beruht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. März 2017 – – 2 StR 294/​16

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2003 – 1 StR 473/​02, NStZ 2003, 434[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1975 – 2 StR 53/​75, BGHSt 26, 97, 99[]
  3. BGH, Beschluss vom 07.11.1983 – 1 StR 721/​83, BGHSt 32, 162, 165[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2017 – 4 StR 533/​16[]
  5. so im Ergeb­nis BGH, Beschluss vom 25.02.2016 – 2 StR 39/​16, NStZ-RR 2016, 141[]
  6. so im Ergeb­nis BGH, Beschluss vom 31.03.2016 – 2 StR 36/​16, BGHR BtMG § 29 Straf­zu­mes­sung 44[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2016 – 4 StR 248/​16 Rn. 31[]
  8. vgl. zur Fest­le­gung der Bewer­tungs­rich­tung anhand der Straf­rah­men­un­ter­gren­ze Fahl, Zur Bedeu­tung des Regel­tat­bil­des bei der Bemes­sung der Stra­fe, 1996, S. 119 f. mwN[]
  9. BGH, Beschluss vom 10.04.1987 – GSSt 1/​86, BGHSt 34, 345, 351[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 25.02.2016 – 2 StR 39/​16, NStZ-RR 2016, 141; Beschluss vom 24.07.2012 – 2 StR 166/​12, BGHR BtMG § 29 Straf­zu­mes­sung 39; Urteil vom 10.08.2016 – 2 StR 22/​16, Rn. 40; krit. BGH, Beschluss vom 08.11.2016 – 5 StR 487/​16 und Beschluss vom 10.01.2017 – 5 StR 552/​16[]
  11. BGH, Urteil vom 22.11.2016 – 1 StR 329/​16, NStZ-RR 2017, 47[]